歐盟：談判采購(gòu)方式最易惹官司
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發(fā)布日期：2013年01月04日
在政府采購(gòu)活動(dòng)監(jiān)管中，爭(zhēng)議處理是重要的內(nèi)容之一。作為歐盟公共采購(gòu)指令執(zhí)行的監(jiān)管方，歐盟委員會(huì)對(duì)于各成員國(guó)違反指令的行為通過(guò)《歐盟工作模式條約》有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理或交付各成員國(guó)審查機(jī)構(gòu)處理，并通過(guò)兩個(gè)救濟(jì)指令規(guī)定了審查程序的基本條件及審查機(jī)構(gòu)的權(quán)利?！稓W盟公共采購(gòu)執(zhí)行報(bào)告2012》對(duì)歐盟及各成員國(guó)公共采購(gòu)爭(zhēng)議的數(shù)量、類(lèi)型作出了全面分析，這讓人們對(duì)歐盟公共采購(gòu)執(zhí)行情況有了新的認(rèn)識(shí)。
談判方式最易引發(fā)侵權(quán)
各成員國(guó)負(fù)責(zé)歐盟法律在其自身法律系統(tǒng)內(nèi)的轉(zhuǎn)化、實(shí)施及應(yīng)用，而歐盟委員會(huì)則對(duì)各國(guó)的執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督審查，若某一成員國(guó)未能有效履行職責(zé)，委員會(huì)有權(quán)要求其停止侵權(quán)行為甚至在必要情況下將侵權(quán)案件交由歐盟法院處理。
委員會(huì)對(duì)各成員國(guó)侵權(quán)行為進(jìn)行追究基本分為3類(lèi)：一是無(wú)溝通案件，即成員國(guó)未在規(guī)定期限內(nèi)公布侵權(quán)處理措施。二是法律規(guī)定不相符案件，即成員國(guó)在自身法律系統(tǒng)內(nèi)的轉(zhuǎn)化與歐盟法律規(guī)定不相符。三是未正當(dāng)使用法律案件,即成員國(guó)因不當(dāng)行為或疏忽導(dǎo)致的侵權(quán)。
公共采購(gòu)指令未在本國(guó)法律體系內(nèi)正確轉(zhuǎn)化及采購(gòu)規(guī)則的不當(dāng)使用，成為許多成員國(guó)侵權(quán)行為發(fā)生的主要原因。2009年1月到2011年11月間，不當(dāng)使用歐盟公共采購(gòu)指令共造成97例侵權(quán)案件，其中3個(gè)表現(xiàn)最差成員國(guó)的投訴量占總數(shù)的一半以上。截至目前，已有2個(gè)案件已進(jìn)入法庭審理階段。而在這些案件中，談判過(guò)程不合法且未發(fā)布采購(gòu)公告的案件共7例，涉嫌歧視的案件7例，缺乏透明度的案件3例，涉嫌直接獎(jiǎng)勵(lì)的案件6例，非法修改合同的案件2例，不正當(dāng)使用內(nèi)部規(guī)則的案件2例，違反指令通用原則的案件2例。其他違規(guī)行為還包括混淆選擇和獎(jiǎng)勵(lì)標(biāo)準(zhǔn)、不當(dāng)使用對(duì)公合作準(zhǔn)則、在合同價(jià)值計(jì)算及選擇標(biāo)準(zhǔn)上產(chǎn)生分歧或在程序和框架協(xié)議上濫用國(guó)防安全赦免權(quán)等。不難看出，大部分案件是在指令的運(yùn)用上出現(xiàn)問(wèn)題，而非僅觸犯某一程序性的規(guī)則。
實(shí)踐中，談判方式最容易產(chǎn)生問(wèn)題，公開(kāi)招標(biāo)與邀請(qǐng)招標(biāo)緊隨其后。在這些錯(cuò)誤運(yùn)用程序的案例中，10宗涉及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域，6宗有關(guān)污水及廢物處理采購(gòu)，3宗涉及IT服務(wù)購(gòu)買(mǎi)項(xiàng)目，涉及鐵路建設(shè)、健康領(lǐng)域及能源領(lǐng)域的案件各有2宗。這些案件在中央及地方公共采購(gòu)層面上的分布較為均勻，其中，地方公共采購(gòu)案件數(shù)略高一些。
在統(tǒng)計(jì)年份內(nèi)，18宗訴訟案件與未正確將歐盟公共采購(gòu)指令在本國(guó)法律系統(tǒng)內(nèi)轉(zhuǎn)化有關(guān)，這些案件在成員國(guó)中分布不均，其中2個(gè)成員國(guó)的投訴案件數(shù)目就超過(guò)總投訴量的一半。然而，另有59例投訴均因其自愿遵守指令而止步于處理程序的不同階段，避免了事態(tài)發(fā)展到交由法院處理的地步。
投訴主體是投標(biāo)人和公民
歐盟委員會(huì)接到的投訴大多來(lái)自于投標(biāo)人，調(diào)查結(jié)果呈現(xiàn)兩個(gè)極端：比利時(shí)、愛(ài)沙尼亞、芬蘭、匈牙利和拉脫維亞的投訴均來(lái)自投標(biāo)人；而在德國(guó)和意大利，半數(shù)的投訴來(lái)自公民或社會(huì)團(tuán)體；在荷蘭，幾乎所有的投訴均來(lái)自本國(guó)公民。在各成員國(guó)中，66%-90%的投訴來(lái)自于投標(biāo)人認(rèn)為其權(quán)益受到侵犯。
在大多數(shù)案件中，公共部門(mén)是被投訴的主要對(duì)象，而針對(duì)公用事業(yè)部門(mén)的相關(guān)指控在任何成員國(guó)中均未超過(guò)25%，該投訴比在比利時(shí)、匈牙利等國(guó)甚至為零。
在歐盟委員會(huì)的監(jiān)督下，共有16宗案件在統(tǒng)計(jì)期間內(nèi)處理完畢且不再有可被追訴的調(diào)查點(diǎn)，13宗案件由于在國(guó)家層面得以解決而未被歐盟追究。
各國(guó)審查時(shí)限差距較大
審查環(huán)節(jié)占比（指審查環(huán)節(jié)數(shù)與各國(guó)執(zhí)行的采購(gòu)環(huán)節(jié)總數(shù)的比例）在大多數(shù)成員國(guó)中均維持較低的個(gè)位數(shù)值，如塞浦路斯為1%，波蘭為1.4%；而在另一些國(guó)家，該數(shù)值則維持在20%以下，如保加利亞為16%，瑞典為19%。該比率在歐盟成員國(guó)中的平均值為8.5%。
審查環(huán)節(jié)占比在維持高值時(shí)，成員國(guó)需作出合理解釋。目前歐盟委員會(huì)僅收到2個(gè)國(guó)家的解釋?zhuān)_馬尼亞認(rèn)為高審查環(huán)節(jié)占比與行政能力有關(guān)；而斯洛伐克解釋稱(chēng)，由于對(duì)歐盟法規(guī)、特別是對(duì)各種原則和復(fù)雜規(guī)則的忽視甚至不排除故意觸犯法律的行為導(dǎo)致比率過(guò)高，而為了降低該比率，斯洛伐克采取了一系列措施，其中包括增強(qiáng)規(guī)定在操作中的實(shí)用性以及公布對(duì)違規(guī)行為的處理決定等。
僅通過(guò)數(shù)據(jù)很難判斷審查程序?qū)Τ蓡T國(guó)的吸引力，若審查系統(tǒng)能提供公正、高效且低成本的評(píng)判，必然對(duì)權(quán)利受到侵犯的投標(biāo)人極具吸引力。然而，另有一些因素也會(huì)夠決定審查流程的長(zhǎng)度，根據(jù)目前所掌握的資料，較低的審查環(huán)節(jié)占比并非意味著采購(gòu)程序在該國(guó)有序且無(wú)須接受機(jī)構(gòu)審查，也可能是由于該國(guó)審查程序信用指數(shù)較低，導(dǎo)致投標(biāo)人在受到侵權(quán)后不愿使用該系統(tǒng)。比如，在拉脫維亞，雖然與采購(gòu)相關(guān)的審查程序是免費(fèi)的，但審查環(huán)節(jié)占比在該國(guó)并不高；而芬蘭對(duì)審查結(jié)果的判決期雖長(zhǎng)達(dá)8個(gè)月，但該比率仍然維持在低值，這并非意味著程序存在問(wèn)題，反而說(shuō)明芬蘭的采購(gòu)程序是有序的，而過(guò)長(zhǎng)的審查程序也許會(huì)打消投標(biāo)人對(duì)錯(cuò)誤判決追訴的念頭。
各國(guó)締約當(dāng)局通過(guò)審查程序的受理案件的勝訴率大約是受理案件總數(shù)的1/3，如瑞典為31%，德國(guó)超過(guò)20%，西班牙則為24%；在捷克，勝訴比率則低至15%。然而在其他4個(gè)成員國(guó)中，該比率則保持高值：愛(ài)沙尼亞為37%，匈牙利為45%，斯洛伐克為39%，拉脫維亞為37%。
締約當(dāng)局的高敗訴率意味著各國(guó)公共購(gòu)買(mǎi)者很容易出錯(cuò)，這是一個(gè)值得關(guān)注同時(shí)也值得各成員國(guó)深入研究的問(wèn)題。容易產(chǎn)生問(wèn)題的領(lǐng)域主要包括健康領(lǐng)域、IT服務(wù)及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域，這與對(duì)歐盟層面的侵權(quán)案件調(diào)查結(jié)果大致相符。
根據(jù)當(dāng)事人對(duì)一審判決不服提出申訴的比率，可將成員國(guó)分成兩類(lèi)：一是對(duì)一審判決有較高接受度的國(guó)家：如在馬耳他，未有當(dāng)事人對(duì)一審判決持有異議；在波蘭和拉脫維亞，僅有8%的案件會(huì)進(jìn)入二審環(huán)節(jié)；該比率在西班牙和塞浦路斯為9%，芬蘭為12%，羅馬尼亞為14%，瑞典為15%，匈牙利為18%。二是對(duì)一審判決不滿(mǎn)且追訴率超過(guò)49%的國(guó)家，如捷克和立陶宛。
當(dāng)一審判決被高層機(jī)構(gòu)撤銷(xiāo)或推翻后，上訴成功率在一些國(guó)家中仍保持高值，如保加利亞為10%，立陶宛為22%，波蘭為14%，瑞典為14%，芬蘭為17%，德國(guó)為20%；而在另一些國(guó)家，成功率卻非常低，如匈牙利為2.5%，拉脫維亞為4%，羅馬尼亞為2%，塞浦路斯為零。
針對(duì)審查機(jī)構(gòu)給出的判罰類(lèi)型，3個(gè)歐盟成員國(guó)給出答復(fù)：在捷克，60例上訴被締約當(dāng)局駁回，29例被判處罰金，1例合同被宣判無(wú)效；在西班牙，大部分上訴被締約當(dāng)局駁回，僅有3例被判處罰金；在立陶宛，有42例被締約當(dāng)局駁回。
歐盟公共采購(gòu)救濟(jì)指令并未對(duì)歐盟成員國(guó)審查流程的期限作出硬性規(guī)定，當(dāng)然，高效的審查程序?qū)ν稑?biāo)人和締約當(dāng)局雙方都有好處，尤其是在一審判決階段。然而各國(guó)對(duì)審查流程期限的規(guī)定差異明顯。如在波蘭和斯洛伐克，審查程序通常需要14天；大多數(shù)國(guó)家中的審查機(jī)構(gòu)會(huì)在1-3個(gè)月間作出判決，如保加利亞為1個(gè)月，捷克需要2.5個(gè)月，拉脫維亞需要1.5個(gè)月。而芬蘭作為另一極端的代表，作出處理通常需要8個(gè)月的時(shí)間。
來(lái)源：中國(guó)財(cái)經(jīng)報(bào)網(wǎng)
談判方式最易引發(fā)侵權(quán)
各成員國(guó)負(fù)責(zé)歐盟法律在其自身法律系統(tǒng)內(nèi)的轉(zhuǎn)化、實(shí)施及應(yīng)用，而歐盟委員會(huì)則對(duì)各國(guó)的執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督審查，若某一成員國(guó)未能有效履行職責(zé)，委員會(huì)有權(quán)要求其停止侵權(quán)行為甚至在必要情況下將侵權(quán)案件交由歐盟法院處理。
委員會(huì)對(duì)各成員國(guó)侵權(quán)行為進(jìn)行追究基本分為3類(lèi)：一是無(wú)溝通案件，即成員國(guó)未在規(guī)定期限內(nèi)公布侵權(quán)處理措施。二是法律規(guī)定不相符案件，即成員國(guó)在自身法律系統(tǒng)內(nèi)的轉(zhuǎn)化與歐盟法律規(guī)定不相符。三是未正當(dāng)使用法律案件,即成員國(guó)因不當(dāng)行為或疏忽導(dǎo)致的侵權(quán)。
公共采購(gòu)指令未在本國(guó)法律體系內(nèi)正確轉(zhuǎn)化及采購(gòu)規(guī)則的不當(dāng)使用，成為許多成員國(guó)侵權(quán)行為發(fā)生的主要原因。2009年1月到2011年11月間，不當(dāng)使用歐盟公共采購(gòu)指令共造成97例侵權(quán)案件，其中3個(gè)表現(xiàn)最差成員國(guó)的投訴量占總數(shù)的一半以上。截至目前，已有2個(gè)案件已進(jìn)入法庭審理階段。而在這些案件中，談判過(guò)程不合法且未發(fā)布采購(gòu)公告的案件共7例，涉嫌歧視的案件7例，缺乏透明度的案件3例，涉嫌直接獎(jiǎng)勵(lì)的案件6例，非法修改合同的案件2例，不正當(dāng)使用內(nèi)部規(guī)則的案件2例，違反指令通用原則的案件2例。其他違規(guī)行為還包括混淆選擇和獎(jiǎng)勵(lì)標(biāo)準(zhǔn)、不當(dāng)使用對(duì)公合作準(zhǔn)則、在合同價(jià)值計(jì)算及選擇標(biāo)準(zhǔn)上產(chǎn)生分歧或在程序和框架協(xié)議上濫用國(guó)防安全赦免權(quán)等。不難看出，大部分案件是在指令的運(yùn)用上出現(xiàn)問(wèn)題，而非僅觸犯某一程序性的規(guī)則。
實(shí)踐中，談判方式最容易產(chǎn)生問(wèn)題，公開(kāi)招標(biāo)與邀請(qǐng)招標(biāo)緊隨其后。在這些錯(cuò)誤運(yùn)用程序的案例中，10宗涉及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域，6宗有關(guān)污水及廢物處理采購(gòu)，3宗涉及IT服務(wù)購(gòu)買(mǎi)項(xiàng)目，涉及鐵路建設(shè)、健康領(lǐng)域及能源領(lǐng)域的案件各有2宗。這些案件在中央及地方公共采購(gòu)層面上的分布較為均勻，其中，地方公共采購(gòu)案件數(shù)略高一些。
在統(tǒng)計(jì)年份內(nèi)，18宗訴訟案件與未正確將歐盟公共采購(gòu)指令在本國(guó)法律系統(tǒng)內(nèi)轉(zhuǎn)化有關(guān)，這些案件在成員國(guó)中分布不均，其中2個(gè)成員國(guó)的投訴案件數(shù)目就超過(guò)總投訴量的一半。然而，另有59例投訴均因其自愿遵守指令而止步于處理程序的不同階段，避免了事態(tài)發(fā)展到交由法院處理的地步。
投訴主體是投標(biāo)人和公民
歐盟委員會(huì)接到的投訴大多來(lái)自于投標(biāo)人，調(diào)查結(jié)果呈現(xiàn)兩個(gè)極端：比利時(shí)、愛(ài)沙尼亞、芬蘭、匈牙利和拉脫維亞的投訴均來(lái)自投標(biāo)人；而在德國(guó)和意大利，半數(shù)的投訴來(lái)自公民或社會(huì)團(tuán)體；在荷蘭，幾乎所有的投訴均來(lái)自本國(guó)公民。在各成員國(guó)中，66%-90%的投訴來(lái)自于投標(biāo)人認(rèn)為其權(quán)益受到侵犯。
在大多數(shù)案件中，公共部門(mén)是被投訴的主要對(duì)象，而針對(duì)公用事業(yè)部門(mén)的相關(guān)指控在任何成員國(guó)中均未超過(guò)25%，該投訴比在比利時(shí)、匈牙利等國(guó)甚至為零。
在歐盟委員會(huì)的監(jiān)督下，共有16宗案件在統(tǒng)計(jì)期間內(nèi)處理完畢且不再有可被追訴的調(diào)查點(diǎn)，13宗案件由于在國(guó)家層面得以解決而未被歐盟追究。
各國(guó)審查時(shí)限差距較大
審查環(huán)節(jié)占比（指審查環(huán)節(jié)數(shù)與各國(guó)執(zhí)行的采購(gòu)環(huán)節(jié)總數(shù)的比例）在大多數(shù)成員國(guó)中均維持較低的個(gè)位數(shù)值，如塞浦路斯為1%，波蘭為1.4%；而在另一些國(guó)家，該數(shù)值則維持在20%以下，如保加利亞為16%，瑞典為19%。該比率在歐盟成員國(guó)中的平均值為8.5%。
審查環(huán)節(jié)占比在維持高值時(shí)，成員國(guó)需作出合理解釋。目前歐盟委員會(huì)僅收到2個(gè)國(guó)家的解釋?zhuān)_馬尼亞認(rèn)為高審查環(huán)節(jié)占比與行政能力有關(guān)；而斯洛伐克解釋稱(chēng)，由于對(duì)歐盟法規(guī)、特別是對(duì)各種原則和復(fù)雜規(guī)則的忽視甚至不排除故意觸犯法律的行為導(dǎo)致比率過(guò)高，而為了降低該比率，斯洛伐克采取了一系列措施，其中包括增強(qiáng)規(guī)定在操作中的實(shí)用性以及公布對(duì)違規(guī)行為的處理決定等。
僅通過(guò)數(shù)據(jù)很難判斷審查程序?qū)Τ蓡T國(guó)的吸引力，若審查系統(tǒng)能提供公正、高效且低成本的評(píng)判，必然對(duì)權(quán)利受到侵犯的投標(biāo)人極具吸引力。然而，另有一些因素也會(huì)夠決定審查流程的長(zhǎng)度，根據(jù)目前所掌握的資料，較低的審查環(huán)節(jié)占比并非意味著采購(gòu)程序在該國(guó)有序且無(wú)須接受機(jī)構(gòu)審查，也可能是由于該國(guó)審查程序信用指數(shù)較低，導(dǎo)致投標(biāo)人在受到侵權(quán)后不愿使用該系統(tǒng)。比如，在拉脫維亞，雖然與采購(gòu)相關(guān)的審查程序是免費(fèi)的，但審查環(huán)節(jié)占比在該國(guó)并不高；而芬蘭對(duì)審查結(jié)果的判決期雖長(zhǎng)達(dá)8個(gè)月，但該比率仍然維持在低值，這并非意味著程序存在問(wèn)題，反而說(shuō)明芬蘭的采購(gòu)程序是有序的，而過(guò)長(zhǎng)的審查程序也許會(huì)打消投標(biāo)人對(duì)錯(cuò)誤判決追訴的念頭。
各國(guó)締約當(dāng)局通過(guò)審查程序的受理案件的勝訴率大約是受理案件總數(shù)的1/3，如瑞典為31%，德國(guó)超過(guò)20%，西班牙則為24%；在捷克，勝訴比率則低至15%。然而在其他4個(gè)成員國(guó)中，該比率則保持高值：愛(ài)沙尼亞為37%，匈牙利為45%，斯洛伐克為39%，拉脫維亞為37%。
締約當(dāng)局的高敗訴率意味著各國(guó)公共購(gòu)買(mǎi)者很容易出錯(cuò)，這是一個(gè)值得關(guān)注同時(shí)也值得各成員國(guó)深入研究的問(wèn)題。容易產(chǎn)生問(wèn)題的領(lǐng)域主要包括健康領(lǐng)域、IT服務(wù)及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域，這與對(duì)歐盟層面的侵權(quán)案件調(diào)查結(jié)果大致相符。
根據(jù)當(dāng)事人對(duì)一審判決不服提出申訴的比率，可將成員國(guó)分成兩類(lèi)：一是對(duì)一審判決有較高接受度的國(guó)家：如在馬耳他，未有當(dāng)事人對(duì)一審判決持有異議；在波蘭和拉脫維亞，僅有8%的案件會(huì)進(jìn)入二審環(huán)節(jié)；該比率在西班牙和塞浦路斯為9%，芬蘭為12%，羅馬尼亞為14%，瑞典為15%，匈牙利為18%。二是對(duì)一審判決不滿(mǎn)且追訴率超過(guò)49%的國(guó)家，如捷克和立陶宛。
當(dāng)一審判決被高層機(jī)構(gòu)撤銷(xiāo)或推翻后，上訴成功率在一些國(guó)家中仍保持高值，如保加利亞為10%，立陶宛為22%，波蘭為14%，瑞典為14%，芬蘭為17%，德國(guó)為20%；而在另一些國(guó)家，成功率卻非常低，如匈牙利為2.5%，拉脫維亞為4%，羅馬尼亞為2%，塞浦路斯為零。
針對(duì)審查機(jī)構(gòu)給出的判罰類(lèi)型，3個(gè)歐盟成員國(guó)給出答復(fù)：在捷克，60例上訴被締約當(dāng)局駁回，29例被判處罰金，1例合同被宣判無(wú)效；在西班牙，大部分上訴被締約當(dāng)局駁回，僅有3例被判處罰金；在立陶宛，有42例被締約當(dāng)局駁回。
歐盟公共采購(gòu)救濟(jì)指令并未對(duì)歐盟成員國(guó)審查流程的期限作出硬性規(guī)定，當(dāng)然，高效的審查程序?qū)ν稑?biāo)人和締約當(dāng)局雙方都有好處，尤其是在一審判決階段。然而各國(guó)對(duì)審查流程期限的規(guī)定差異明顯。如在波蘭和斯洛伐克，審查程序通常需要14天；大多數(shù)國(guó)家中的審查機(jī)構(gòu)會(huì)在1-3個(gè)月間作出判決，如保加利亞為1個(gè)月，捷克需要2.5個(gè)月，拉脫維亞需要1.5個(gè)月。而芬蘭作為另一極端的代表，作出處理通常需要8個(gè)月的時(shí)間。
來(lái)源：中國(guó)財(cái)經(jīng)報(bào)網(wǎng)
