招標文件通用條款應(yīng)與時俱進
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發(fā)布日期：2013年01月30日
伴隨政府采購法律法規(guī)的不斷完善，政府采購操作逐漸從各自為政進入到有據(jù)可依并不斷規(guī)范和統(tǒng)一的階段。筆者認為，政府采購招標文件范本也應(yīng)隨著工作的推進和深入，不斷結(jié)合出現(xiàn)的新問題和新情況，與時俱進，做出有針對性的修改和補充。筆者結(jié)合工作中的實際案例對文本中的部分條款進行分析。
對開標一覽表的相關(guān)規(guī)定
原規(guī)定■■■
原招標文件范本對開標一覽表有這樣的規(guī)定：開標一覽表（單獨封裝入外套大信封中），并蓋章或簽字。
實際案例■■■
案例一：某供應(yīng)商的投標開標一覽表未單獨封裝，工作人員在唱標時不能迅速找到其開標一覽表，不得已在唱完其余開標一覽表后讓該供應(yīng)商在公證員的監(jiān)督下自己查找。結(jié)果該供應(yīng)商發(fā)現(xiàn)，開標一覽表被放到了投標文件正本里。
案例二：唱標時，工作人員發(fā)現(xiàn)開標一覽表未填寫投標人名稱也未加蓋投標人公章，只有投標代表的個人簽名，而不知道投標人是誰。
案例三：唱標時，工作人員宣讀開標一覽表，發(fā)現(xiàn)投標分項報價之和與項目總報價明顯不符，且開標一覽表也未對投標總報價做任何優(yōu)惠說明。但招標文件已經(jīng)注明，總報價為各分項報價之和。經(jīng)了解，原來是投標人制作投標文件時套用了另一個項目的開標一覽表，只修改了分項報價，而忘記修改投標總價。
案例四：在一項頗具影響的招標項目中，開標一覽表有3處要求加蓋投標人公章，但有一半供應(yīng)商沒有這樣做。最終經(jīng)評委會認定，近30家供應(yīng)商的投標文件被判為無效。
案例分析■■■
根據(jù)財政部《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（以下簡稱“18號令”）第56條規(guī)定，未按照招標文件規(guī)定要求密封、簽署、蓋章的，應(yīng)當在資格性、符合性檢查時按照無效投標處理。根據(jù)上述規(guī)定，似乎案例一和案例二可以被判為無效投標。但是問題在于招標文件的約定是否明確，文字描述是否清楚。案例一中，招標文件雖明確要求開標一覽表單獨封裝，但不是實質(zhì)性條款，以此作為判定無效的理由比較牽強。案例二中，招標文件要求開標一覽表蓋章或簽字，投標人確實也有授權(quán)代表簽字，以此作為判定無效的理由也不合適。
針對案例三，18號令第41條規(guī)定，開標時，投標文件中開標一覽表(報價表)內(nèi)容與投標文件中明細表內(nèi)容不一致的，以開標一覽表(報價表)為準。總價金額與按單價匯總金額不一致的，以單價金額計算結(jié)果為準；對不同文字文本投標文件的解釋發(fā)生異議的，以中文文本為準。那么開標一覽表未做出價格折扣說明，而公證人員又認為分項報價與單價報價是兩個不同概念，且分項報價和總價不符時，該如何處理？如果讓投標人做出修正，那在唱標結(jié)束的情況下，所有投標的報價均已公布，該投標人必定按照有利于自己的原則去修正，顯然不合適；如果將其作為無效投標處理，缺乏直接的理由和依據(jù)；如果繼續(xù)評標，是按照分項報價還是按總報價計算？這讓招標組織人員陷入了兩難境地。
案例四反映了投標人對開標一覽表的認識不足，亟須給出一個明確、合理的文本格式，并在招標文件中明確規(guī)定按照格式填報開標一覽表以及未按規(guī)定執(zhí)行的處理方法。
完善建議■■■
通過以上分析，筆者認為，可以對招標文件做出以下修改和約定：
一是補充招標文件內(nèi)容，規(guī)定“開標一覽表必須單獨密封在小信封中并且在投標截止時間前與投標文件一并遞交政府采購中心，否則視為無效投標”。
二是在招標文件中給出開標一覽表格式，并規(guī)定“投標人必須按照招標文件中提供的格式完整、正確填寫開標一覽表。并按照格式要求在指定位置蓋章、簽字”。
三是在招標文件的初審章節(jié)加入“當分項報價之和與匯總總價不符時，以分項報價為準重新計算總價（總價已注明優(yōu)惠的除外）”的規(guī)定。
對實質(zhì)性響應(yīng)條款的相關(guān)規(guī)定
原規(guī)定■■■
原招標文件范本對于實質(zhì)性響應(yīng)的投標的規(guī)定為：“評委會將會審查每份投標文件是否實質(zhì)響應(yīng)了招標文件的要求。實質(zhì)上響應(yīng)的投標是指與招標文件的要求相符，沒有重大偏離或保留的投標。所謂重大偏離或保留是指不滿足招標文件實質(zhì)性要求影響招標文件規(guī)定的范圍、質(zhì)量和性能；或限制了招標方的權(quán)利或投標人的義務(wù)的內(nèi)容，而糾正這些偏離或保留將會對其他實質(zhì)上響應(yīng)要求的投標人的競爭地位產(chǎn)生不公正的影響。評委決定投標文件的響應(yīng)性只根據(jù)投標文件本身的內(nèi)容，而不尋求外部的證據(jù)?！?nbsp;
原招標文件范本對于無效投標的規(guī)定中有一條為“不符合招標文件中規(guī)定的實質(zhì)性要求和條件”。
實際案例■■■
案例一：某投標公司對招標文件規(guī)定的付款方式和供貨期有異議，于是在投標文件中對付款方式提出了自己的要求。這在評標過程中引發(fā)了爭議，有的評委主張應(yīng)當將其判為無效投標，有的評委認為付款方式和供貨期不是實質(zhì)性要求，且也不符合無效投標所規(guī)定的其他情形。慎重起見，評委會對其進行了綜合打分。最終評標結(jié)果是，該公司由于付款方式有利于自己，降低了資金成本，直接導(dǎo)致報價很低，且付款方式和供貨期都沒有作為評標的綜合打分因素，最終綜合得分排名第一，被確定為中標候選人。采購人現(xiàn)場提出了質(zhì)疑，認為該公司要求的付款方式苛刻，而且交貨期還較長，表示不能接受該結(jié)果。
案例二：在一次醫(yī)療設(shè)備的競爭性談判采購中，談判文件注明，只要供應(yīng)商通過了資格性和符合性審查，則視同“符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等”。談判文件對符合性審查做了如下描述：依據(jù)采購文件的規(guī)定，從談判響應(yīng)文件的有效性、完整性和對采購文件的響應(yīng)程度進行審查，以確定是否對采購文件的實質(zhì)性要求做出響應(yīng)。談判過程中，某供應(yīng)商提供的設(shè)備出現(xiàn)了幾項非實質(zhì)性指標負偏離，由于這幾項均為非實質(zhì)性要求，所以無法判其談判響應(yīng)無效。該供應(yīng)商最終由于報價最低，被列為成交候選人。但是談判專家和采購人都認為，該成交產(chǎn)品檔次較低，質(zhì)量較差。
案例分析■■■
上述案例中矛盾的焦點在于招標文件（談判文件）實質(zhì)性條款設(shè)置和投標文件（談判響應(yīng)文件）實質(zhì)性響應(yīng)認定。
筆者認為，一個招標項目不宜設(shè)置過多的實質(zhì)性條款。除了一些國家法律法規(guī)規(guī)定的必須具有的條件外，其他條件盡量不列為實質(zhì)性要求，以免一份招標文件通篇盡是實質(zhì)性要求，不能使盡可能多的供應(yīng)商具備參與投標的機會。但是問題隨之而來，實質(zhì)性條款的缺失造成了很多投標文件與招標文件偏離很多但又無法認定為無效投標的問題，從而導(dǎo)致有些評標結(jié)果不合理。因此，通過對招標文件的實質(zhì)性響應(yīng)規(guī)定的修改，明確何為實質(zhì)性響應(yīng)以及無效投標，顯得尤為重要。
完善建議■■■
筆者認為，可以對原招標文件做出如下修改：評委會將首先審查每份投標文件是否實質(zhì)性響應(yīng)了招標文件的要求。實質(zhì)性響應(yīng)的投標是與招標文件要求的全部實質(zhì)性條款、條件和規(guī)格相符且其余非實質(zhì)性技術(shù)及商務(wù)條款沒有重大偏離和保留的投標。
所謂重大偏離或保留，是指與招標文件規(guī)定的主要技術(shù)指標或重要的商務(wù)條款或除上述以外的多項指標要求存在負偏離，或者在實質(zhì)上與招標文件不一致，而且限制了合同中買方和見證方的權(quán)利或投標人的義務(wù)，保留或給予糾正這些偏離的機會將會對其他實質(zhì)性響應(yīng)要求的投標人的競爭地位產(chǎn)生不公正的影響。重大偏離的認定需經(jīng)過評委會2/3及以上成員的認定。評委決定投標文件的響應(yīng)性只根據(jù)投標文件本身的內(nèi)容，而不尋求外部的證據(jù)。
上述修改內(nèi)容具有以下幾層含義：其一，明確了什么是實質(zhì)性響應(yīng)的投標，只滿足招標文件的全部實質(zhì)性條款不能算是實質(zhì)性響應(yīng)的投標。其二，主要技術(shù)指標或多條非主要技術(shù)指標、重要的商務(wù)條款出現(xiàn)與招標文件的負偏離，也可以被認定為非實質(zhì)性響應(yīng)。其三，非實質(zhì)性響應(yīng)的認定需由評委會大多數(shù)評委認可，減少了判定無效的偶然性和個別人為因素，保證了評標的公正性和合理性。
此外，還要對無效投標的認定情形做如下補充：一是不符合法律、法規(guī)和招標文件中規(guī)定的實質(zhì)性要求的（明確招標文件中實質(zhì)性條件的標記，按照18號令第18條規(guī)定“招標人應(yīng)當在招標文件中規(guī)定并標明實質(zhì)性要求和條件”）。二是與本招標文件所規(guī)定的非實質(zhì)性技術(shù)及商務(wù)條款被評委會成員2/3及以上認定出現(xiàn)重大負偏離的。
（作者單位：江蘇省政府采購中心）
來源：中國政府采購報
對開標一覽表的相關(guān)規(guī)定
原規(guī)定■■■
原招標文件范本對開標一覽表有這樣的規(guī)定：開標一覽表（單獨封裝入外套大信封中），并蓋章或簽字。
實際案例■■■
案例一：某供應(yīng)商的投標開標一覽表未單獨封裝，工作人員在唱標時不能迅速找到其開標一覽表，不得已在唱完其余開標一覽表后讓該供應(yīng)商在公證員的監(jiān)督下自己查找。結(jié)果該供應(yīng)商發(fā)現(xiàn)，開標一覽表被放到了投標文件正本里。
案例二：唱標時，工作人員發(fā)現(xiàn)開標一覽表未填寫投標人名稱也未加蓋投標人公章，只有投標代表的個人簽名，而不知道投標人是誰。
案例三：唱標時，工作人員宣讀開標一覽表，發(fā)現(xiàn)投標分項報價之和與項目總報價明顯不符，且開標一覽表也未對投標總報價做任何優(yōu)惠說明。但招標文件已經(jīng)注明，總報價為各分項報價之和。經(jīng)了解，原來是投標人制作投標文件時套用了另一個項目的開標一覽表，只修改了分項報價，而忘記修改投標總價。
案例四：在一項頗具影響的招標項目中，開標一覽表有3處要求加蓋投標人公章，但有一半供應(yīng)商沒有這樣做。最終經(jīng)評委會認定，近30家供應(yīng)商的投標文件被判為無效。
案例分析■■■
根據(jù)財政部《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（以下簡稱“18號令”）第56條規(guī)定，未按照招標文件規(guī)定要求密封、簽署、蓋章的，應(yīng)當在資格性、符合性檢查時按照無效投標處理。根據(jù)上述規(guī)定，似乎案例一和案例二可以被判為無效投標。但是問題在于招標文件的約定是否明確，文字描述是否清楚。案例一中，招標文件雖明確要求開標一覽表單獨封裝，但不是實質(zhì)性條款，以此作為判定無效的理由比較牽強。案例二中，招標文件要求開標一覽表蓋章或簽字，投標人確實也有授權(quán)代表簽字，以此作為判定無效的理由也不合適。
針對案例三，18號令第41條規(guī)定，開標時，投標文件中開標一覽表(報價表)內(nèi)容與投標文件中明細表內(nèi)容不一致的，以開標一覽表(報價表)為準。總價金額與按單價匯總金額不一致的，以單價金額計算結(jié)果為準；對不同文字文本投標文件的解釋發(fā)生異議的，以中文文本為準。那么開標一覽表未做出價格折扣說明，而公證人員又認為分項報價與單價報價是兩個不同概念，且分項報價和總價不符時，該如何處理？如果讓投標人做出修正，那在唱標結(jié)束的情況下，所有投標的報價均已公布，該投標人必定按照有利于自己的原則去修正，顯然不合適；如果將其作為無效投標處理，缺乏直接的理由和依據(jù)；如果繼續(xù)評標，是按照分項報價還是按總報價計算？這讓招標組織人員陷入了兩難境地。
案例四反映了投標人對開標一覽表的認識不足，亟須給出一個明確、合理的文本格式，并在招標文件中明確規(guī)定按照格式填報開標一覽表以及未按規(guī)定執(zhí)行的處理方法。
完善建議■■■
通過以上分析，筆者認為，可以對招標文件做出以下修改和約定：
一是補充招標文件內(nèi)容，規(guī)定“開標一覽表必須單獨密封在小信封中并且在投標截止時間前與投標文件一并遞交政府采購中心，否則視為無效投標”。
二是在招標文件中給出開標一覽表格式，并規(guī)定“投標人必須按照招標文件中提供的格式完整、正確填寫開標一覽表。并按照格式要求在指定位置蓋章、簽字”。
三是在招標文件的初審章節(jié)加入“當分項報價之和與匯總總價不符時，以分項報價為準重新計算總價（總價已注明優(yōu)惠的除外）”的規(guī)定。
對實質(zhì)性響應(yīng)條款的相關(guān)規(guī)定
原規(guī)定■■■
原招標文件范本對于實質(zhì)性響應(yīng)的投標的規(guī)定為：“評委會將會審查每份投標文件是否實質(zhì)響應(yīng)了招標文件的要求。實質(zhì)上響應(yīng)的投標是指與招標文件的要求相符，沒有重大偏離或保留的投標。所謂重大偏離或保留是指不滿足招標文件實質(zhì)性要求影響招標文件規(guī)定的范圍、質(zhì)量和性能；或限制了招標方的權(quán)利或投標人的義務(wù)的內(nèi)容，而糾正這些偏離或保留將會對其他實質(zhì)上響應(yīng)要求的投標人的競爭地位產(chǎn)生不公正的影響。評委決定投標文件的響應(yīng)性只根據(jù)投標文件本身的內(nèi)容，而不尋求外部的證據(jù)?！?nbsp;
原招標文件范本對于無效投標的規(guī)定中有一條為“不符合招標文件中規(guī)定的實質(zhì)性要求和條件”。
實際案例■■■
案例一：某投標公司對招標文件規(guī)定的付款方式和供貨期有異議，于是在投標文件中對付款方式提出了自己的要求。這在評標過程中引發(fā)了爭議，有的評委主張應(yīng)當將其判為無效投標，有的評委認為付款方式和供貨期不是實質(zhì)性要求，且也不符合無效投標所規(guī)定的其他情形。慎重起見，評委會對其進行了綜合打分。最終評標結(jié)果是，該公司由于付款方式有利于自己，降低了資金成本，直接導(dǎo)致報價很低，且付款方式和供貨期都沒有作為評標的綜合打分因素，最終綜合得分排名第一，被確定為中標候選人。采購人現(xiàn)場提出了質(zhì)疑，認為該公司要求的付款方式苛刻，而且交貨期還較長，表示不能接受該結(jié)果。
案例二：在一次醫(yī)療設(shè)備的競爭性談判采購中，談判文件注明，只要供應(yīng)商通過了資格性和符合性審查，則視同“符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等”。談判文件對符合性審查做了如下描述：依據(jù)采購文件的規(guī)定，從談判響應(yīng)文件的有效性、完整性和對采購文件的響應(yīng)程度進行審查，以確定是否對采購文件的實質(zhì)性要求做出響應(yīng)。談判過程中，某供應(yīng)商提供的設(shè)備出現(xiàn)了幾項非實質(zhì)性指標負偏離，由于這幾項均為非實質(zhì)性要求，所以無法判其談判響應(yīng)無效。該供應(yīng)商最終由于報價最低，被列為成交候選人。但是談判專家和采購人都認為，該成交產(chǎn)品檔次較低，質(zhì)量較差。
案例分析■■■
上述案例中矛盾的焦點在于招標文件（談判文件）實質(zhì)性條款設(shè)置和投標文件（談判響應(yīng)文件）實質(zhì)性響應(yīng)認定。
筆者認為，一個招標項目不宜設(shè)置過多的實質(zhì)性條款。除了一些國家法律法規(guī)規(guī)定的必須具有的條件外，其他條件盡量不列為實質(zhì)性要求，以免一份招標文件通篇盡是實質(zhì)性要求，不能使盡可能多的供應(yīng)商具備參與投標的機會。但是問題隨之而來，實質(zhì)性條款的缺失造成了很多投標文件與招標文件偏離很多但又無法認定為無效投標的問題，從而導(dǎo)致有些評標結(jié)果不合理。因此，通過對招標文件的實質(zhì)性響應(yīng)規(guī)定的修改，明確何為實質(zhì)性響應(yīng)以及無效投標，顯得尤為重要。
完善建議■■■
筆者認為，可以對原招標文件做出如下修改：評委會將首先審查每份投標文件是否實質(zhì)性響應(yīng)了招標文件的要求。實質(zhì)性響應(yīng)的投標是與招標文件要求的全部實質(zhì)性條款、條件和規(guī)格相符且其余非實質(zhì)性技術(shù)及商務(wù)條款沒有重大偏離和保留的投標。
所謂重大偏離或保留，是指與招標文件規(guī)定的主要技術(shù)指標或重要的商務(wù)條款或除上述以外的多項指標要求存在負偏離，或者在實質(zhì)上與招標文件不一致，而且限制了合同中買方和見證方的權(quán)利或投標人的義務(wù)，保留或給予糾正這些偏離的機會將會對其他實質(zhì)性響應(yīng)要求的投標人的競爭地位產(chǎn)生不公正的影響。重大偏離的認定需經(jīng)過評委會2/3及以上成員的認定。評委決定投標文件的響應(yīng)性只根據(jù)投標文件本身的內(nèi)容，而不尋求外部的證據(jù)。
上述修改內(nèi)容具有以下幾層含義：其一，明確了什么是實質(zhì)性響應(yīng)的投標，只滿足招標文件的全部實質(zhì)性條款不能算是實質(zhì)性響應(yīng)的投標。其二，主要技術(shù)指標或多條非主要技術(shù)指標、重要的商務(wù)條款出現(xiàn)與招標文件的負偏離，也可以被認定為非實質(zhì)性響應(yīng)。其三，非實質(zhì)性響應(yīng)的認定需由評委會大多數(shù)評委認可，減少了判定無效的偶然性和個別人為因素，保證了評標的公正性和合理性。
此外，還要對無效投標的認定情形做如下補充：一是不符合法律、法規(guī)和招標文件中規(guī)定的實質(zhì)性要求的（明確招標文件中實質(zhì)性條件的標記，按照18號令第18條規(guī)定“招標人應(yīng)當在招標文件中規(guī)定并標明實質(zhì)性要求和條件”）。二是與本招標文件所規(guī)定的非實質(zhì)性技術(shù)及商務(wù)條款被評委會成員2/3及以上認定出現(xiàn)重大負偏離的。
（作者單位：江蘇省政府采購中心）
來源：中國政府采購報
