招標投標制度，是市場經(jīng)濟中利用市場的基礎(chǔ)性調(diào)節(jié)作用，優(yōu)化資源配置，進而保護國家利益、社會公共利益和當事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量的一種競爭交易制度。該項制度實施以來，在推進經(jīng)濟發(fā)展、規(guī)范市場秩序，預防和懲治腐敗交易行為等方面取得了令人矚目的成績，業(yè)已成了工程建設(shè)領(lǐng)域，特別是國有投資項目一種主要交易方式。但隨著招標投標應用范圍不斷擴大，招標人虛假招標，投標人串通投標、弄虛作假騙取中標，評標委員會不客觀、不公正，“走過場”評標等違法行為，在一些領(lǐng)域和地區(qū)大量存在，如不及時規(guī)范會直接影響經(jīng)濟發(fā)展，違反促進 “公平、正義”的社會管理準則。
守法須先知法，其根本是當事人“內(nèi)心”愿守法。招標投標活動中的違法行為可以分為兩種，一種是當事人“故意”違法，一種是當事人“過失”違法。社會管理中，對故意違法行為懲戒，對過失行為則警示教育，但實踐中，哪種行為是故意行為，哪種又是過失行為很難區(qū)分，因為“故意”和“過失”是當事人內(nèi)心活動，外人無法明了，只能以外在“行為事實”判斷，這也是法律在社會管理中的局限所在。本文擬就招標采購實踐和市場調(diào)研，分析當事人違法行為成因，從當事人自律、加強行政監(jiān)督“他律”兩個方面提出解決當事人違法行為建議，以期規(guī)范其招標投標活動，促成規(guī)范有序的招標投標市場。
一、招標投標活動違法行為及成因分析
（一）招標人虛假招標
招標人在招標投標活動中居“進行招標”主導地位，所以，解決招標人虛假招標問題是解決招標投標活動當事人違法行為的一個核心問題。招標人虛假招標的原因是“人情”和“索賄”；實質(zhì)是招標人與投標人串通，直接與內(nèi)定投標人簽訂書面合同規(guī)避招標，或是采用招標投標“形式”確定內(nèi)定投標人中標，這里“內(nèi)定中標人”，包括招標人組織、主要領(lǐng)導人、工作人員內(nèi)定中標人等情形；手段是在資格預審公告、招標公告或是投標邀請書、資格預審文件、招標文件中對內(nèi)定中標人傾向或者排斥其他投標人投標，或是在評標過程中由招標人代表對評標委員會暗示或者誘導，非法干預評標結(jié)果，以及不依法確定中標結(jié)果等，即招標人并非不清楚招標投標法及其立法目的，而是通過招標投標“形式合法”欺騙其他投標人和社會公眾，實現(xiàn)內(nèi)定投標人中標，是一種招標人故意違法行為，也是規(guī)范招標投標活動必須從根本上解決的一個問題。
招標人虛假招標主要有以下表現(xiàn)形式：
①對依法必須進行招標項目，如對國務(wù)院批準實施的《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》中明確為依法必須進行招標的項目不招標而直接簽訂合同，或是對依法應當公開招標項目，如國有投資占控股或主導地位的依法必須進行招標項目、或是國家重點項目和地方重點項目未經(jīng)批準，擅自采取邀請招標限制投標人范圍而實現(xiàn)內(nèi)定中標人中標等。
②對依法必須進行招標項目，不在國務(wù)院發(fā)展改革部門依法指定媒介發(fā)布資格預審公告和招標公告，或是在資格預審公告、招標公告采用不合理條件限制排斥潛在投標人或是投標人投標，如設(shè)定的資格條件與招標項目具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關(guān)，對潛在投標人或者投標人采取不同的資格審查或者評標標準，要求投標人在項目所在市、區(qū)有分支機構(gòu)或營業(yè)場所等，以實現(xiàn)內(nèi)定中標人中標。
③資格預審文件采用不合理條件限制或者排斥潛在投標人資格預審申請，通過資格預審劃定投標人范圍，為內(nèi)定中標人中標提供便利，或是招標文件違反“公開、公平、公正和誠實信用”原則，采用不合理條件限制或者排斥其他投標人中標，如采用“量身定做”方式，按內(nèi)定中標人的條件設(shè)置與招標項目合同履行無關(guān)的資格、技術(shù)、商務(wù)條件，或是其中的資格、技術(shù)、商務(wù)要求最有利于內(nèi)定中標人中標等。
④組織投標人陪標、串標，對其他投標人許以財物或者其他好處以實現(xiàn)內(nèi)定中標人中標，或是就同一招標項目向內(nèi)定中標人和其他投標人提供有差別的項目信息，向內(nèi)定中標人直接或者間接透露已獲取招標文件的潛在投標人名稱、數(shù)量、標底、評標委員會成員名單等，以及向內(nèi)定中標人提供投標咨詢或者提供其他幫助以實現(xiàn)其中標。
⑤不依法組建評標委員會，向評標委員會成員打招呼、做手勢、遞條子等，明示或者暗示評標委員會其內(nèi)定中標人，或是在投標截止后，特別是開標后允許內(nèi)定中標人修改其投標文件實質(zhì)性內(nèi)容，或是在開標后修改招標文件載明的評標標準和方法等方式，非法干預評標以實現(xiàn)其內(nèi)定中標人中標。
⑥不依法確定中標結(jié)果而直接確定內(nèi)定中標人中標，或是與投標人進行投標價格、投標方案等投標文件實質(zhì)性內(nèi)容談判，提出其他投標人無法接受的條件，或是遲遲不發(fā)出中標通知書，迫使排名在內(nèi)定中標人前的中標候選人放棄中標等，有的甚至以組織重新招標為代價以實現(xiàn)內(nèi)定中標人中標。
招標人實現(xiàn)內(nèi)定中標人中標，有的是自己操刀，但更多的，是委托招標代理機構(gòu)操作，有的甚至作為其選擇代理機構(gòu)的前提條件。這當中，一些代理機構(gòu)也從中看到了“商機”，為所代理的招標項目投標人出謀劃策，提供投標咨詢并從中獲得非法收益。近年來，隨著信息技術(shù)不斷進步，國家鼓勵利用互聯(lián)網(wǎng)實行電子招標投標，倡導“資源節(jié)約”，部分地解決了“信息公開、透明”問題，為解決虛假招標問題提供了一定的便捷，但另一方面，我們也應看到，招標人內(nèi)定中標人是一種“私下”行為，信息技術(shù)進步的同時也為招標人限制、排斥投標人投標，實現(xiàn)其內(nèi)定中標人中標開啟了更加隱蔽的手段和方法。所以，在凈化市場環(huán)境的同時，如不能從根本上解決招標人“發(fā)自內(nèi)心”地依法招標“自律”，那么，無論采用紙面招標還是電子招標，都解決不了招標人虛假招標問題，都實現(xiàn)不了招標投標制度“提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量”的經(jīng)濟宗旨。
（二）投標人串通、弄虛作假投標
投標人串通投標、弄虛作假騙取中標等行為都是虛假投標，都不是招標投標制度要求的“競爭”而屬于“不正當”或是“欺詐”范疇。這當中，在依法實現(xiàn)行政審批事項以及市場主體從業(yè)信息公開等前提下，弄虛作假騙取中標行為可以得到有效治理，因為“假的”與“真的”同時出現(xiàn)便可區(qū)分。這里著重分析串通投標。投標人串通投標原因是基于“所有項目招標人都內(nèi)定中標人”，以及中國是“人情社會”，不串通、不向招標人“意思意思”不可能中標的市場環(huán)境假設(shè)；實質(zhì)是招標人內(nèi)定中標人，或是投標人之間內(nèi)定了中標人；手段是招標人與投標人之間，或是投標人之間締結(jié)了利益共同體，私下協(xié)商投標報價等投標文件實質(zhì)性，采取一致行動排擠他人中標而獲取非法經(jīng)濟利益。所以，串通投標、弄虛作假騙取中標是投標人一種故意違法行為，其目的同樣是通過招標投標“形式合法”欺騙招標人、其他投標人和社會公眾，以實現(xiàn)內(nèi)定投標人中標。
串通投標人分為串通牽頭人和串通參與人兩類，其目的是獲得期望收益，這種收益主要表現(xiàn)為牽頭人中標，對參與人經(jīng)濟補償或提供其他好處，主要有以下表現(xiàn)形式：
①招標人牽頭串通，此時串通投標參與人的收益有兩種形式，一種是招標人在本次招標向其許諾的參與費用；另一種是招標人向其許諾的后續(xù)招標項目。投標文件則由牽頭人編制，參與人在其上蓋章、簽字，或是參與人按牽頭人對投標報價、履行期限等投標文件實質(zhì)性內(nèi)容的統(tǒng)一要求，投入一定的人力、物力自行編制，由牽頭人另行支付一定編制費用。
②投標人牽頭串通，投標人牽頭串通主要基于一些地區(qū)形成了投標“潛規(guī)則”和“利益鏈”，即按“誰與招標人關(guān)系最到位誰中標”規(guī)則確定中標人。此時，投標文件一般由牽頭人編制，向參與人支付一定數(shù)額的“陪標費”或許諾其他好處，參與人在上面蓋章、簽字。
③第三人牽頭串通，這里，第三人一般是個人而非一級組織或法人，如政府部門工作人員、領(lǐng)導干部及其家屬和身邊工作人員、國有企事業(yè)單位負責人，以及一些社會知名人士、招標人、招標代理機構(gòu)工作人員和評標專家等。這種串通形式中，投標人可能并不知道在參與串通投標，僅是出于對牽頭人的信任，認為其身份、社會活動能力可以幫助自己中標。所以，投標文件均由投標人按照牽頭人對投標報價等實質(zhì)性內(nèi)容的要求自行編制，相互間不存在費用，僅是中標人需支付牽頭人一定數(shù)額的中介費。這也是實踐中一種最隱蔽、最難查處的串通投標行為。
串通投標是“投標競爭”的對抗，其危害是直接導致國家利益、社會公共利益和當事人合法權(quán)益受到損害，“提高經(jīng)濟效益、保證項目質(zhì)量”的經(jīng)濟宗旨無法實現(xiàn)。串通投標的私下、隱蔽特性又決定了招標投標活動中發(fā)現(xiàn)困難、查處不易，也只有在投標人“不參與串通投標”的自我約束下才能從更本上解決。
（三）評標委員會及其成員不客觀公正地評標
招標投標活動中，評標委員會成員對評標結(jié)果承擔個人法律責任，除獲取評標勞務(wù)費外，并無其他法定收益。所以評標委員會及其成員不按招標文件規(guī)定的評標標準和方法，客觀公正地評審、比較投標文件，原因是其專業(yè)素質(zhì)不夠，或是其與招標人、投標人間存在私下交易，按其意圖評標后可以獲得額外收益或者其他好處；實質(zhì)是借承擔個人責任之機置法律賦予其的社會責任于不顧；手段是不按招標文件規(guī)定的評標標準和方法評標，或是按其中賦予評標委員會成員“自由裁量”事項不客觀、不公正地評審、比較，進而使評標結(jié)果不客觀、不公正，或是評標結(jié)果有利于特定投標人中標。
評標委員會及其成員不客觀公正地評標主要有以下表現(xiàn)形式：
①與投標人存在利害關(guān)系，依法應當回避而不回避；向招標人征詢確定中標人意向或者評標先討論推薦中標候選人次序；對法律法規(guī)明確規(guī)定應當否決、投標無效的投標不否決；評標過程中暗示或者誘導投標人作出澄清、說明，或者接受其超出投標文件范圍或者改變投標文件實質(zhì)性內(nèi)容的澄清、說明，接受其主動提出的澄清、說明，以使評標結(jié)果有利于特定投標人中標。
②評標傾向或者排斥特定投標人，不按招標文件規(guī)定的評標標準和方法評標， “我行我素”，擅自修改評標因素、評標標準和方法，以使評標結(jié)果有利于特定投標人中標；或者在評標標準與方法“自由裁量”范圍內(nèi)，故意傾向或排斥特定投標人，如某評標因素的分值為8—15分，對傾向的特別投標人給出15分，對排斥的投標人給出8分而完全不顧投標文件的客觀情況等。
③其他不客觀、不公正的評標行為，如對排斥的投標人投標隨意按廢標處理，而對傾向的投標人投標特別照顧，有問題也不指明等。
評標委員會客觀、公正地對投保文件評審和比較，推薦合格的中標候選人，是招標人擇優(yōu)確定中標人，進而“保護國家利益、社會公共利益和當事人合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量”的前提條件。這里，要求“客觀”即評標不能參雜個人“主觀”愿望，要以法律法規(guī)、招標文件規(guī)定的評標標準和方法，以及投標文件載明的投標結(jié)果為依據(jù)進行評標，要求“公正”即“一視同仁”，不能傾向或者排斥特定投標人。但“客觀、公正”是評標委員會成員的“自我表現(xiàn)”，即要求其發(fā)自內(nèi)心的客觀、公正。所以，“客觀、公正”的基礎(chǔ)是評標委員會成員個人自我約束，愿意“誠信做人，坦誠做事”。
二、當事人自律是規(guī)范招標投標活動的根本
招標投標活動參與者是人，而“誠信是做人的根本”，喪失這個根本，不單是招標投標活動，人類所有活動都失去了賴以生存的基礎(chǔ)。老子說得好“絕巧棄利，盜賊無有”。招標投標活動中，無論是招標人虛假招標、投標人串通投標、弄虛作假騙取中標，還是評標委員會成員不客觀、不公正地評標，都不是不知法，而大多是當事人圖“一時之利”故意違法。法律的滯后性使“道高一尺，魔高一丈”可以成為現(xiàn)實，發(fā)現(xiàn)難，查處更難，所以，沒有誠信自律為基礎(chǔ)，再好的交易規(guī)則也只是形式，其結(jié)果促使當事人，特別是競爭交易活動當事人“鉆巧獲利”。為此，迫切需要進行：
1、社會誠信文化建設(shè)
建設(shè)社會誠信文化，主要包括：①以建設(shè)社會主義核心價值體系為基礎(chǔ)，構(gòu)建社會全員參與的誠信文化；②頒布社會信用評價方法，開展信用評價； ③頒布“守信獲益、失信受懲”市場政策；④社會誠信創(chuàng)優(yōu)評選，樹立各行業(yè)誠信標兵、模范；⑤大力弘揚誠信做人先進事跡，營造誠信社會氛圍。
2、當事人自我約束
①招標人自我約束機制和決策機制，是解決招標人虛假招標的根本。這當中，首先要提高對招標采購“擇優(yōu)”功用的認識，理解招標投標制度宗旨，即保護國家利益、社會公共利益和當事人合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量，而不能把招標投標重點放在特定投標人身上，因為“人情”不是擇優(yōu)；其次，需要加強政府機關(guān)、國有企事業(yè)單位領(lǐng)導干部的廉政建設(shè)，發(fā)揮黨內(nèi)紀律和行業(yè)自律監(jiān)督作用，引導招標人自覺遵紀守法。此外，要加強招標代理行為管理，嚴懲以幫助招標人、投標人虛假招標、虛假投標實現(xiàn)特定投標人中標、組織串通投標為目的的招標代理機構(gòu)，必要時，予以取締，并盡快頒布機構(gòu)、人員從業(yè)準則，建立從業(yè)人員職業(yè)資格制度，規(guī)范約束代理人的代理行為。
②投標人依據(jù)自身實力而不是“機巧”參與投標競爭是解決串通投標、虛假投標的條件。為此，一方面需要加強行政監(jiān)督，加強行業(yè)自律，營造“守信獲益、失信受懲”的市場氛圍，另一方面，需要打破行業(yè)壟斷和地區(qū)封鎖，形成全國統(tǒng)一的招標投標市場，同時，從經(jīng)濟學出發(fā)研究項目成本，改善評標擇優(yōu)方法，促使串通投標與獨自投標中標可能性相同，從而解決投標人串通投標等虛假投標問題。
③評標委員會及其成員客觀公正地評標是規(guī)范招標投標活動的重要依托。為此，一方面強化評標專家職業(yè)道德素養(yǎng)和評標專業(yè)訓練，定期、不定期補充滿足資格條件的專家入庫，對違法違規(guī)違紀人員予以暫停、取消專家資格等處罰。另一方面，加強對評標過程監(jiān)督，引入評標結(jié)果后評估機制，對評標不客觀、不公正人員當場責令改正，必要時，對其予以更換以規(guī)范評標活動，采用后評估結(jié)果對評標專家實行動態(tài)管理。
三、行政監(jiān)督是規(guī)范招標投標活動的重要保障
行政監(jiān)督是采用國家強制力促使當事人“自律”的一種維護市場秩序的保障措施。那么，如何進行行政監(jiān)督才能維護招標投標市場秩序呢？調(diào)研發(fā)現(xiàn)，一些地區(qū)行政監(jiān)督人員非法干預、插手招標投標活動，有的假借“公平”旗號，剝奪招標人的“招標權(quán)”而“越俎代包”，有的頒布規(guī)定，要求招標人必須采用違反招標投標制度的規(guī)則，如對依法必須進行招標項目采用抽簽、搖號等方式確定招標代理機構(gòu)、中標人等，頒布各種“土政策”限制、排斥外地企業(yè)進入本地區(qū)開展業(yè)務(wù)，如要求投標人年初申請行政機構(gòu)組建的“庫”后才能參加本年度該地區(qū)招標項目投標等。與此對應，一些行政監(jiān)督部門對招標投標活動中的違法行為，則采用各種理由推諉、擱置不理或拖延處理，讓私下和解了事。一些市場主體認為，違法行為難發(fā)現(xiàn)，因為行政監(jiān)督部門不會主動履行監(jiān)督職能，即便發(fā)現(xiàn)，通過私下提供額外“好處”也可以“息事寧人”，即造成了“違法成本低而守法成本高”的市場“怪胎”。所以，按《招標投標法》及其《實施條例》，組織市場上涉及招標投標活動的法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件及相關(guān)辦法、規(guī)定，特別是地區(qū)、縣行政部門頒發(fā)的“土政策”等進行清理，以實現(xiàn)招標投標規(guī)則的統(tǒng)一是規(guī)范招標投標活動的前提。
《招標投標法》第七條規(guī)定，有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招標投標活動實施監(jiān)督，依法查處招標投標活動中的違法行為，進而維護招標投標市場秩序。為此，必須提高行政監(jiān)督人員依法行政能力和廉潔從政的素質(zhì)，依法對招標投標活動進行監(jiān)督。實際上，維護市場秩序的核心在于監(jiān)督市場主體是否履行法律中的強制性規(guī)則，即采用“必須”、“應當”、“不得”、“禁止”等詞語規(guī)定的規(guī)則和法律原則，特別是招標、投標、開標、評標、中標等活動中泄露保密資料、泄露標底、串通招標、串通投標、歧視排斥投標等違法行為進行監(jiān)督執(zhí)法。同時，改變行政監(jiān)督方式，即變“形式”監(jiān)督為“內(nèi)容”監(jiān)督，變“過程”監(jiān)督為“事前、事中和事后”監(jiān)督，因為當事人私下違法交易行為，雖然在招標投標過程中難發(fā)現(xiàn)，但到合同履約階段，因“時過境遷”，則易于發(fā)現(xiàn)。
行政監(jiān)督的關(guān)鍵在于依法行使監(jiān)督職責，這當中，“不作為”和“亂作為”都有害于市場健康發(fā)展。為此，監(jiān)察機關(guān)要對行政人員監(jiān)督行為進行監(jiān)察，將其監(jiān)督違法行為的結(jié)果列入對部門及其人員年度考核指標。同時，引入社會監(jiān)督，如聘請業(yè)內(nèi)一些知名人士對招標投標交易過程、結(jié)果進行評估，必要時，將招標文件、投標文件實質(zhì)性內(nèi)容、評標報告主要事項和行政監(jiān)督情況在一定范圍內(nèi)依法公開，接受社會監(jiān)督。
綜上所述，規(guī)范招標投標活動是一項涉及招標人、投標人和評標委員會及其成員行為的一項系統(tǒng)工程。這當中，當事人自律是根本，依法監(jiān)督是保障，而加強行業(yè)自律、規(guī)范引導是途徑，三者有機結(jié)合，才能使招標投標事業(yè)規(guī)范有序地發(fā)展而長盛不衰。
來源：中國招標投標協(xié)會
