分公司是否具備獨立參加政采活動的資格
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發(fā)布日期：2013年05月13日
■ 彭時明
《政府采購法》的“政府采購當(dāng)事人”一章中，有兩條關(guān)于供應(yīng)商的專門規(guī)定：第二十一條給出了供應(yīng)商的定義，即“供應(yīng)商是指向采購人提供貨物、工程或者服務(wù)的法人、其他組織或者自然人”；第二十二條規(guī)定了供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具備的6項條件，其中，列在第一項的“具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力”的規(guī)定，讓分公司參加政府采購活動的資格受到了質(zhì)疑。質(zhì)疑的依據(jù)是，分公司不具有法人地位，不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任，不能以自己的名義簽署政府采購合同，在履行政府采購合同中發(fā)生糾紛或爭議時，不能以自己的名義起訴或應(yīng)訴，不能以自己的財產(chǎn)作為其債務(wù)的擔(dān)保手段，采購人與其簽署的合同存有巨大風(fēng)險。因此，分公司不宜作為政府采購的供應(yīng)商，不能獨立參加政府采購活動。
筆者認(rèn)為，分公司作為一類特殊的經(jīng)營主體，廣泛參與了市場經(jīng)濟活動，是活躍在我國經(jīng)濟建設(shè)中的重要力量，發(fā)揮著不可替代的市場功能和經(jīng)營作用。正確把握相關(guān)法律規(guī)定，破解分公司以政府采購供應(yīng)商身份參加政府采購活動的資格問題，具有重要的理論意義和實踐意義。
分公司是法定的政府采購供應(yīng)商
《政府采購法》第二十一條規(guī)定：“供應(yīng)商是指向采購人提供貨物、工程或者服務(wù)的法人、其他組織或者自然人。”我國《民事訴訟法》規(guī)定了“其他組織”的定義。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條規(guī)定將“其他組織”列舉為9種類型，其中的一種為“法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)”。據(jù)此不難看出，分公司屬于法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，是法定的“其他組織”，依法具備政府采購供應(yīng)商資格。
分公司可以以自己的名義參與各種民事活動、簽署經(jīng)濟合同
《中華人民共和國公司法》第十四條規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照?！薄吨腥A人民共和國公司登記管理條例》將“分公司的登記”列為專門章節(jié)，其中第四十六條規(guī)定：“分公司是指公司在其住所以外設(shè)立的從事經(jīng)營活動的機構(gòu)”；第四十七條規(guī)定：“分公司的登記事項包括：名稱、營業(yè)場所、負(fù)責(zé)人、經(jīng)營范圍”。
“公司可以設(shè)立分公司”，說明分公司是依法設(shè)立的機構(gòu)；“設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照”、“分公司的登記事項包括：名稱、營業(yè)場所、負(fù)責(zé)人、經(jīng)營范圍”，說明分公司可以有自己的名稱和營業(yè)場所，分公司的名稱反映其與公司的隸屬關(guān)系；“分公司是指公司在其住所以外設(shè)立的從事經(jīng)營活動的機構(gòu)”，并依法領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，說明分公司具有參與經(jīng)營活動的主體資格；營業(yè)執(zhí)照是分公司經(jīng)營資格的最權(quán)威的法律文書，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分公司以自己的名義依法開展?fàn)I業(yè)執(zhí)照核準(zhǔn)的經(jīng)營活動，當(dāng)然包括以自己的名義簽署經(jīng)濟合同。
依法設(shè)立的分公司可以以自己的名義起訴或應(yīng)訴
在最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》關(guān)于訴訟參加人的規(guī)定中，“不具備法人資格的其他組織，以其主要負(fù)責(zé)人為代表人”（第38條）和“本條的規(guī)定，適用于其他組織參加的訴訟”（第39條）等表述，明確了“其他組織”參與訴訟的主體資格。結(jié)合該意見第40條對“其他組織”的明確界定，分公司享有法定民事權(quán)利，當(dāng)然可以以自己的名義起訴或應(yīng)訴，參與訴訟活動。
通過法定的債務(wù)擔(dān)保手段能夠使分公司承擔(dān)民事責(zé)任
《中華人民共和國公司法》第十四條關(guān)于“分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”的規(guī)定，在確認(rèn)分公司不具有法人資格、不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的同時，也明確了其民事責(zé)任的承擔(dān)者，即“其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”。分公司在經(jīng)營活動中發(fā)生的所有債權(quán)債務(wù)和其他民事責(zé)任，公司是法定承擔(dān)人。一個享有民事權(quán)利、具有民事行為能力、有法定民事責(zé)任承擔(dān)手段的主體，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有承擔(dān)民事責(zé)任的能力。
分公司在其經(jīng)營范圍內(nèi)的經(jīng)營行為，是一種特定的公司授權(quán)行為
分公司登記的申請人是公司。公司依據(jù)《中華人民共和國公司登記管理條例》第四十七條規(guī)定提交登記文件，其中包括經(jīng)營范圍。可以將公司的登記行為視為對分公司的授權(quán)行為，登記的經(jīng)營范圍就是公司對分公司經(jīng)營活動的授權(quán)范圍。這種授權(quán)是一種泛授權(quán)，不同于針對單項事務(wù)的專門授權(quán)。這種授權(quán)是經(jīng)過登記機關(guān)核準(zhǔn)，具有法律效力。
分公司依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，其合法經(jīng)營權(quán)已經(jīng)得到法律認(rèn)可，可以用自己的名稱對外簽訂合同，不需要在簽署經(jīng)濟合同時得到公司的專項授權(quán)或加蓋公司的印章。如果分公司簽訂的每個經(jīng)濟合同都必需得到公司授權(quán)或加蓋公司印章，實質(zhì)上是剝奪了分公司合法經(jīng)營的權(quán)力，不僅失去了分公司設(shè)立、登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的意義，也嚴(yán)重影響市場參與主體經(jīng)營活動的效率，排斥了可能發(fā)生的互利交易行為。
《政府采購法》第二十二條規(guī)定不是限制分公司參加政府采購活動的依據(jù)
《政府采購法》第二十二條的立法目的，是規(guī)定政府采購供應(yīng)商參加政府采購活動時應(yīng)當(dāng)保有的狀態(tài)。法人地位只保證能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任，并不保證是否還有承擔(dān)的能力?！熬哂歇毩⒊袚?dān)民事責(zé)任的能力”，考察的重點是“能力”而不是“獨立”，即供應(yīng)商在參加政府采購活動時是否還具有承擔(dān)民事責(zé)任的能力，目的是為了更有效地保護采購人的利益，不是為了排斥不具有法人資格、不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的“其他組織”參加政府采購活動。
理解該項規(guī)定的立法本意，還要與第二十二條第二部分“采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件”的規(guī)定結(jié)合起來。第二部分內(nèi)容是對第一部分內(nèi)容的補充，是授權(quán)采購人在《政府采購法》第二十二條規(guī)定的框架內(nèi)，有取舍、有調(diào)整地規(guī)定供應(yīng)商的具體資格條件。比如，在自然人可能成為供應(yīng)商的采購項目中，不要求供應(yīng)商具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務(wù)會計制度。
事實上，一些特定的貨物和服務(wù)項目，政府只能向不具有法人資格、不獨立承擔(dān)民事責(zé)任的分公司一類“其他組織”購買，比如燃油、電力、通信、金融、保險、法律事務(wù)、財會事務(wù)、咨詢服務(wù)、物流運輸?shù)?。黨的十八大確定的轉(zhuǎn)變政府職能的一項重要舉措，就是政府向社會組織大規(guī)模采購公共服務(wù)，不具有法人資格的社會組織和自然人將成為各類公共服務(wù)的供應(yīng)商。如果將分公司一類的“其他組織”排斥在政府采購之外，這些采購將無法實現(xiàn)，采購人的利益非但得不到保護，反而會被損害。
全面把握有關(guān)分公司性質(zhì)、地位和功能的各項法律規(guī)定，正確理解政府采購法的立法精神，應(yīng)該得出以下結(jié)論：
一是分公司擁有政府采購供應(yīng)商資格，享有民事權(quán)利，具有民事行為能力，具有承擔(dān)民事責(zé)任的法定方式，具備參加政府采購活動的條件。
二是不能單獨引用《政府采購法》第二十二條第一項的規(guī)定否定分公司參加政府采購活動和簽署政府采購合同的資格能力。
三是分公司簽署政府采購合同，一般不需要提交公司的專項授權(quán)或加蓋公司印章。
四是采購人如果重視供應(yīng)商承擔(dān)民事責(zé)任的能力，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中提出具體的衡量指標(biāo)，比如資產(chǎn)負(fù)債水平、凈資產(chǎn)或盈利等，不能直接將《政府采購法》第二十二條第一項規(guī)定設(shè)定為資格審查和評審條件。政府采購監(jiān)管部門不宜引用該規(guī)定否決分公司的投標(biāo)資格和中標(biāo)資格。（作者單位：海南菲迪克招標(biāo)咨詢有限公司）
來源：中國政府采購報
《政府采購法》的“政府采購當(dāng)事人”一章中，有兩條關(guān)于供應(yīng)商的專門規(guī)定：第二十一條給出了供應(yīng)商的定義，即“供應(yīng)商是指向采購人提供貨物、工程或者服務(wù)的法人、其他組織或者自然人”；第二十二條規(guī)定了供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具備的6項條件，其中，列在第一項的“具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力”的規(guī)定，讓分公司參加政府采購活動的資格受到了質(zhì)疑。質(zhì)疑的依據(jù)是，分公司不具有法人地位，不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任，不能以自己的名義簽署政府采購合同，在履行政府采購合同中發(fā)生糾紛或爭議時，不能以自己的名義起訴或應(yīng)訴，不能以自己的財產(chǎn)作為其債務(wù)的擔(dān)保手段，采購人與其簽署的合同存有巨大風(fēng)險。因此，分公司不宜作為政府采購的供應(yīng)商，不能獨立參加政府采購活動。
筆者認(rèn)為，分公司作為一類特殊的經(jīng)營主體，廣泛參與了市場經(jīng)濟活動，是活躍在我國經(jīng)濟建設(shè)中的重要力量，發(fā)揮著不可替代的市場功能和經(jīng)營作用。正確把握相關(guān)法律規(guī)定，破解分公司以政府采購供應(yīng)商身份參加政府采購活動的資格問題，具有重要的理論意義和實踐意義。
分公司是法定的政府采購供應(yīng)商
《政府采購法》第二十一條規(guī)定：“供應(yīng)商是指向采購人提供貨物、工程或者服務(wù)的法人、其他組織或者自然人。”我國《民事訴訟法》規(guī)定了“其他組織”的定義。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條規(guī)定將“其他組織”列舉為9種類型，其中的一種為“法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)”。據(jù)此不難看出，分公司屬于法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，是法定的“其他組織”，依法具備政府采購供應(yīng)商資格。
分公司可以以自己的名義參與各種民事活動、簽署經(jīng)濟合同
《中華人民共和國公司法》第十四條規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照?！薄吨腥A人民共和國公司登記管理條例》將“分公司的登記”列為專門章節(jié)，其中第四十六條規(guī)定：“分公司是指公司在其住所以外設(shè)立的從事經(jīng)營活動的機構(gòu)”；第四十七條規(guī)定：“分公司的登記事項包括：名稱、營業(yè)場所、負(fù)責(zé)人、經(jīng)營范圍”。
“公司可以設(shè)立分公司”，說明分公司是依法設(shè)立的機構(gòu)；“設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照”、“分公司的登記事項包括：名稱、營業(yè)場所、負(fù)責(zé)人、經(jīng)營范圍”，說明分公司可以有自己的名稱和營業(yè)場所，分公司的名稱反映其與公司的隸屬關(guān)系；“分公司是指公司在其住所以外設(shè)立的從事經(jīng)營活動的機構(gòu)”，并依法領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，說明分公司具有參與經(jīng)營活動的主體資格；營業(yè)執(zhí)照是分公司經(jīng)營資格的最權(quán)威的法律文書，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分公司以自己的名義依法開展?fàn)I業(yè)執(zhí)照核準(zhǔn)的經(jīng)營活動，當(dāng)然包括以自己的名義簽署經(jīng)濟合同。
依法設(shè)立的分公司可以以自己的名義起訴或應(yīng)訴
在最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》關(guān)于訴訟參加人的規(guī)定中，“不具備法人資格的其他組織，以其主要負(fù)責(zé)人為代表人”（第38條）和“本條的規(guī)定，適用于其他組織參加的訴訟”（第39條）等表述，明確了“其他組織”參與訴訟的主體資格。結(jié)合該意見第40條對“其他組織”的明確界定，分公司享有法定民事權(quán)利，當(dāng)然可以以自己的名義起訴或應(yīng)訴，參與訴訟活動。
通過法定的債務(wù)擔(dān)保手段能夠使分公司承擔(dān)民事責(zé)任
《中華人民共和國公司法》第十四條關(guān)于“分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”的規(guī)定，在確認(rèn)分公司不具有法人資格、不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的同時，也明確了其民事責(zé)任的承擔(dān)者，即“其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”。分公司在經(jīng)營活動中發(fā)生的所有債權(quán)債務(wù)和其他民事責(zé)任，公司是法定承擔(dān)人。一個享有民事權(quán)利、具有民事行為能力、有法定民事責(zé)任承擔(dān)手段的主體，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有承擔(dān)民事責(zé)任的能力。
分公司在其經(jīng)營范圍內(nèi)的經(jīng)營行為，是一種特定的公司授權(quán)行為
分公司登記的申請人是公司。公司依據(jù)《中華人民共和國公司登記管理條例》第四十七條規(guī)定提交登記文件，其中包括經(jīng)營范圍。可以將公司的登記行為視為對分公司的授權(quán)行為，登記的經(jīng)營范圍就是公司對分公司經(jīng)營活動的授權(quán)范圍。這種授權(quán)是一種泛授權(quán)，不同于針對單項事務(wù)的專門授權(quán)。這種授權(quán)是經(jīng)過登記機關(guān)核準(zhǔn)，具有法律效力。
分公司依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，其合法經(jīng)營權(quán)已經(jīng)得到法律認(rèn)可，可以用自己的名稱對外簽訂合同，不需要在簽署經(jīng)濟合同時得到公司的專項授權(quán)或加蓋公司的印章。如果分公司簽訂的每個經(jīng)濟合同都必需得到公司授權(quán)或加蓋公司印章，實質(zhì)上是剝奪了分公司合法經(jīng)營的權(quán)力，不僅失去了分公司設(shè)立、登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的意義，也嚴(yán)重影響市場參與主體經(jīng)營活動的效率，排斥了可能發(fā)生的互利交易行為。
《政府采購法》第二十二條規(guī)定不是限制分公司參加政府采購活動的依據(jù)
《政府采購法》第二十二條的立法目的，是規(guī)定政府采購供應(yīng)商參加政府采購活動時應(yīng)當(dāng)保有的狀態(tài)。法人地位只保證能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任，并不保證是否還有承擔(dān)的能力?！熬哂歇毩⒊袚?dān)民事責(zé)任的能力”，考察的重點是“能力”而不是“獨立”，即供應(yīng)商在參加政府采購活動時是否還具有承擔(dān)民事責(zé)任的能力，目的是為了更有效地保護采購人的利益，不是為了排斥不具有法人資格、不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的“其他組織”參加政府采購活動。
理解該項規(guī)定的立法本意，還要與第二十二條第二部分“采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件”的規(guī)定結(jié)合起來。第二部分內(nèi)容是對第一部分內(nèi)容的補充，是授權(quán)采購人在《政府采購法》第二十二條規(guī)定的框架內(nèi)，有取舍、有調(diào)整地規(guī)定供應(yīng)商的具體資格條件。比如，在自然人可能成為供應(yīng)商的采購項目中，不要求供應(yīng)商具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務(wù)會計制度。
事實上，一些特定的貨物和服務(wù)項目，政府只能向不具有法人資格、不獨立承擔(dān)民事責(zé)任的分公司一類“其他組織”購買，比如燃油、電力、通信、金融、保險、法律事務(wù)、財會事務(wù)、咨詢服務(wù)、物流運輸?shù)?。黨的十八大確定的轉(zhuǎn)變政府職能的一項重要舉措，就是政府向社會組織大規(guī)模采購公共服務(wù)，不具有法人資格的社會組織和自然人將成為各類公共服務(wù)的供應(yīng)商。如果將分公司一類的“其他組織”排斥在政府采購之外，這些采購將無法實現(xiàn)，采購人的利益非但得不到保護，反而會被損害。
全面把握有關(guān)分公司性質(zhì)、地位和功能的各項法律規(guī)定，正確理解政府采購法的立法精神，應(yīng)該得出以下結(jié)論：
一是分公司擁有政府采購供應(yīng)商資格，享有民事權(quán)利，具有民事行為能力，具有承擔(dān)民事責(zé)任的法定方式，具備參加政府采購活動的條件。
二是不能單獨引用《政府采購法》第二十二條第一項的規(guī)定否定分公司參加政府采購活動和簽署政府采購合同的資格能力。
三是分公司簽署政府采購合同，一般不需要提交公司的專項授權(quán)或加蓋公司印章。
四是采購人如果重視供應(yīng)商承擔(dān)民事責(zé)任的能力，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中提出具體的衡量指標(biāo)，比如資產(chǎn)負(fù)債水平、凈資產(chǎn)或盈利等，不能直接將《政府采購法》第二十二條第一項規(guī)定設(shè)定為資格審查和評審條件。政府采購監(jiān)管部門不宜引用該規(guī)定否決分公司的投標(biāo)資格和中標(biāo)資格。（作者單位：海南菲迪克招標(biāo)咨詢有限公司）
來源：中國政府采購報
