適用對象重疊：是"兩法"關(guān)系產(chǎn)生的根源
法律的適用范圍，是指法律的時間效力、對象效力和空間效力，其中對象效力直接決定法律所調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)和范圍，是區(qū)別不同法律部門的重要標準之一。明確自己的適用對象，關(guān)系到法律的適用范圍和執(zhí)行力度，對任何一部法律而言都是最基本、最重要的任務。如果"兩法"的適用對象完全不同，分別獨立運行互不交集，便無所謂"兩法"關(guān)系問題。對"兩法"適用對象的簡要比較可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實卻并非如此。
《政府采購法》的適用對象
《政府采購法》第二條，是確定其適用對象或適用范圍的直接法律依據(jù)。該條規(guī)定"在中華人民共和國境內(nèi)進行的政府采購活動適用本法"，并進一步明確了政府采購活動的概念和范圍。據(jù)此，衡量某一行為應否受到政府采購法律調(diào)整，需要從四個方面把握：一是地域范圍，限定于中國境內(nèi)發(fā)生的政府采購活動。二是主體范圍，限定于各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織。三是資金性質(zhì)，應當是使用財政性資金，包括財政預算資金和預算外資金。四是采購對象，應當是依法納入集中采購目錄以內(nèi)或者采購限額標準以上的項目，范圍涉及貨物、工程和服務。
《招標投標法》的適用對象
在適用對象的確定上，《招標投標法》采取了不同的規(guī)定。一方面，該法第二條規(guī)定："在中華人民共和國進行招標投標活動，適用本法。"另一方面，該法第三條又規(guī)定了強制招標的具體條件。
因此，考察某一項目是否必須適用招標投標法律，需要考慮三個方面因素：一是地域范圍，即中國境內(nèi)的招標投標活動。二是購買對象，僅指工程建設項目，具體包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購。三是項目范圍與規(guī)模標準，由法律授權(quán)的國務院有關(guān)部門制訂。
"兩法"適用對象的比較
"兩法"均為我國現(xiàn)行有效法律，在法律適用的空間效力和時間效力上沒有差別。對象效力方面，除對購買主體、資金性質(zhì)的要求不同外，《政府采購法》在購買標的上涵蓋貨物、工程和服務，《招標投標法》則僅對工程建設項目具有強制效力。"兩法"適用對象的具體區(qū)別與聯(lián)系，通過示意圖可以直觀體現(xiàn)：
如圖所示，"兩法"適用對象不同：《政府采購法》的適用對象包括貨物、服務和工程（含"工程A"和"工程B"），《招標投標法》則適用于工程建設項目（含"工程C"+"工程B"）。在貨物、服務、工程A、工程C等多數(shù)部分，"兩法"適用對象各自獨立、互不交集，相應地，"兩法"也應分別適用、互不干擾。同時，"兩法"在"工程B"部分的相交，重疊區(qū)域才是"兩法"關(guān)系產(chǎn)生的根源。"工程B"由于既屬于《政府采購法》的適用對象，又屬于《招標投標法》的適用對象，結(jié)合"兩法"的規(guī)定，應當同時符合以下條件：1.購買主體為各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織；2.資金性質(zhì)為財政性資金；3.采購方式為招標投標；4.滿足強制招標的范圍和規(guī)模標準要求；5.已納入集中采購目錄之內(nèi)或采購限額標準以上。
對于這部分重疊的適用對象，本文稱其為"政府采購工程招標"，也正是進一步討論"兩法"關(guān)系的現(xiàn)實基礎。
"兩法"關(guān)系的兩個方面：沖突與互補共存
"兩法"沖突客觀存在
矛盾沖突是自然界和社會生活中普遍存在的現(xiàn)象。隨著法律體系的完善、調(diào)整范圍的拓展和法律介入社會關(guān)系程度的加深，法律之間的沖突也無可避免。所謂法律沖突，是指調(diào)整同一法律關(guān)系的不同法律規(guī)范因內(nèi)容上的差異而導致效力上相排斥、互不相容的現(xiàn)象。
構(gòu)成法律沖突，要同時具備三個方面的條件：一是調(diào)整同一個法律關(guān)系的法律規(guī)范存在兩個或兩個以上，即不同法律規(guī)范之間出現(xiàn)"管轄"交叉點，這是產(chǎn)生法律沖突的客觀基礎和根本原因。二是共同調(diào)整同一個法律關(guān)系的多個法律規(guī)范的內(nèi)容不同甚至直接對立，具體表現(xiàn)為通常所說的法律之間"相互打架"，這是法律沖突產(chǎn)生的直接原因和表現(xiàn)形式。三是對同一法律關(guān)系適用不同內(nèi)容的法律規(guī)范，將會執(zhí)行不同的法律程序、產(chǎn)生不同的法律后果，從而導致法律效力的相互排斥，影響法律權(quán)威和施行效果，這是法律沖突的結(jié)果。
"兩法"在具體法律規(guī)范上能否構(gòu)成法律沖突，需要依據(jù)上述條件進行逐一衡量。首先，在法律關(guān)系方面，"兩法"的適用對象在政府采購工程招標存在重疊交叉，具備了沖突的前提條件。其次，"兩法"在規(guī)范內(nèi)容方面，對政府采購工程招標活動中代理機構(gòu)資格條件、行政監(jiān)管部門、評審委員會組成、中標結(jié)果公示、投標供應商不足三家時的處理以及供應商違法行為處理等方面確有不一致的規(guī)范，存在"相互打架"的現(xiàn)象。最后，由于"兩法"規(guī)范的不同，對政府采購工程招標中的同一法律，如果在處理中分別適用《政府采購法》或者《招標投標法》的相應規(guī)定，客觀上可能導致不同的法律后果。由此可見，在政府采購工程招標領(lǐng)域，"兩法"關(guān)系符合法律沖突的基本條件，法律沖突客觀存在。
"兩法"互補不可替代
對照法律沖突的構(gòu)成條件，即使不同的法律規(guī)范同時對某一法律關(guān)系進行調(diào)整適用，如果法律規(guī)范之間內(nèi)容上不存在直接對立、效力上不存在排斥和矛盾，便不屬于法律沖突的范圍。實踐中，有些法律關(guān)系依據(jù)不同法律規(guī)范，可能由多個部門監(jiān)管或者有多種處理方式，各職能部門之間往往以職能交叉、法律存在沖突為由相互推諉，導致法律不能嚴格執(zhí)行。相反，不同職能部門若均能履行法定職責、分別依法處理，完全可以形成完整的法律執(zhí)行體系，這實際上是假想沖突。政府采購工程招標領(lǐng)域，也存在以這種假想沖突取代"兩法"互補關(guān)系、放棄監(jiān)管責任的現(xiàn)象。
從政府采購工程招標流程看（見下圖）：一方面，政府采購活動始于采購預算的編制，止于采購資金的支付。根據(jù)《政府采購法》第二條的規(guī)定，包括以招標方式實施的所有政府采購工程，其預算編制、采購組織、采購活動監(jiān)管、采購政策執(zhí)行、采購合同簽訂和資金支付等全流程，應當執(zhí)行《政府采購法》的各項規(guī)定。另一方面，招標投標流程只是采購流程中的一個環(huán)節(jié)，始于招標文件的制作，止于中標供應商的確定。因為《政府采購法》本身沒有具體規(guī)定政府采購工程招標投標的行為模式，而是通過準用性法律規(guī)范即《政府采購法》第四條"政府采購工作進行招標投標的，適用招標投標法"的規(guī)定，援引《招標投標法》明確的規(guī)則，使《招標投標法》在操作程序上成為《政府采購法》的必要補充，即政府采購工程招標活動在招標和投標程序上應執(zhí)行《招標投標法》。
從法律規(guī)范的具體內(nèi)容上來看：基于立法的價值取向，《招標投標法》確立的招標投標制度，規(guī)定了詳細的招標投標程序，為政府采購工程招標提供具體操作規(guī)范，有利于保證招標投標活動順利進行，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量，主要強調(diào)的是經(jīng)濟效益。
除追求上述經(jīng)濟目標外，作為公共財政支出管理的重要手段，以《政府采購法》為法律基礎確立的政府采購制度，還要考慮政府采購的社會效益，擔負著加強財政資金管理、規(guī)范采購人行為、促進廉政建設、實現(xiàn)國家的經(jīng)濟和社會發(fā)展以及采購本國貨物、工程和服務等政策目標的政策功能，如某些特定情況下要適當放棄經(jīng)濟效益目標，以達到保護環(huán)境、扶持不發(fā)達地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)、促進中小企業(yè)發(fā)展等政策目的，并為此建立了配套的操作制度體系。工程采購作為政府采購的重要組成部分，其采購主體和資金來源不同于一般的社會工程，必須貫徹政府采購政策功能的各項要求，這是《招標投標法》無法實現(xiàn)的。在政策目標和社會效益方面，《政府采購法》彌補了《招標投標法》的不足。
因此，在政府采購工程招標領(lǐng)域，"兩法"的作用不可分割或替代：離開《政府采購法》，政府采購工程招標的整個流程將失去基本的法律依據(jù)和政策導向；離開《招標投標法》，政府采購工程的招標投標活動將因缺乏程序規(guī)則而無法實施。但同時需要澄清的是，不能據(jù)此認為《政府采購法》是實體法、《招標投標法》是程序法、后者應為前者的順利實施提供程序保障，因為"兩法"作為經(jīng)濟法部門不同的法律規(guī)范，都具有經(jīng)濟法公私交融、實體與程序相結(jié)合的基本特征，分別獨立地調(diào)整國家干預相關(guān)經(jīng)濟活動中的法律關(guān)系，既規(guī)范平等主體之間的民事權(quán)利義務法律關(guān)系，又規(guī)范國家行政管理過程中產(chǎn)生的行政法律關(guān)系，"兩法"在各自調(diào)整范圍內(nèi)發(fā)揮作用并相互補充、缺一不可。
分析結(jié)論及啟示：監(jiān)管部門相互配合 共同維護工程招標規(guī)范有序
基于上文的論證過程，我們可以對"兩法"關(guān)系的分析結(jié)果進行簡要的歸納："兩法"沖突客觀存在，但這種沖突是局部而非全面沖突，范圍上僅僅存在于政府采購工程招標領(lǐng)域，操作流程上主要集中于工程采購的招標投標環(huán)節(jié)。在法律適用層面，"兩法"關(guān)系的主要方面是互補而非沖突。
基于這一結(jié)論，避免將"兩法"沖突過度放大，分析政府采購工程招標實踐中的一些難點問題，似乎更容易找到答案。
對政采工程招標應實施政采監(jiān)管
實踐中，大量政府采購工程項目僅僅納入政府采購規(guī)模統(tǒng)計的范圍，整個操作過程則游離于政府采購體制之外，財政部門對工程項目的政府采購監(jiān)管缺位現(xiàn)象并不鮮見。原因在于，有些地方財政部門與招投標行政監(jiān)督部門之間達成一種默契：財政部門負責監(jiān)管招標規(guī)模標準以下的政府采購工程，規(guī)模標準以上工程采購由其他行政監(jiān)督部門實施行政監(jiān)管。這種部門之間行政職權(quán)妥協(xié)的做法和結(jié)果，貌似保持了一種平衡，"井水不犯河水"，實質(zhì)是對《政府采購法》在工程采購領(lǐng)域適用效力的架空，也是將"兩法"沖突過度放大的現(xiàn)實體現(xiàn)。因此，首先必須明確財政部門作為政府采購的法定監(jiān)管部門，依法對政府采購工程實施監(jiān)督管理有法有據(jù)，這既是財政部門的行政權(quán)力也是法律義務，涵蓋政府采購預算編制、招標投標、合同管理、資金支付全過程。
財政部門迫切需要《政府采購法》為依據(jù)、以工程資金管理為抓手，通過整合部門內(nèi)部工程采購資金預算和支付、政府采購業(yè)務管理等職權(quán)形成監(jiān)管合力，最終將政府采購工程招標納入政府采購的籠子。
代理政采工程有雙重資質(zhì)要求
《政府采購法》第十九條和財政部規(guī)章《政府采購代理機構(gòu)資格認定辦法》規(guī)定了代理采購事宜的社會代理機構(gòu)資格條件。與此同時，《招標投標法》第十三條、第十四條也對招標代理機構(gòu)資格條件作出具體規(guī)定。
政府采購工程招標是"兩法"共同適用對象、同時接受"兩法"調(diào)整，既要執(zhí)行《政府采購法》的總體要求，又要遵守《招標投標法》的程序規(guī)定。因此，政府采購工程招標的組織實施主體，理應同時掌握"兩法"的有關(guān)內(nèi)容，否則就無法保證準確地執(zhí)行"兩法"規(guī)定。
"兩法"對代理機構(gòu)分別提出了不同的資格條件，而取得兩種資格條件的實質(zhì)要求特別是專業(yè)知識標準并不相同、不可替代，代理機構(gòu)同時具備招標代理資格和政府采購代理資格，正是"兩法"互補關(guān)系的要求和具體體現(xiàn)。
實際工作中，需要進一步明確法律要求、完善有關(guān)制度，將取得政府采購代理資格作為社會代理機構(gòu)代理政府采購工作招標項目的基本要求，并加強其業(yè)務監(jiān)管，以促進《政府采購法》各項規(guī)定在政府采購工程領(lǐng)域的貫徹。
依行政法一般原則處理多頭監(jiān)管
公開、公平、公正和誠實信用，是"兩法"共同強調(diào)的基本原則。為保證這些原則貫徹到招標采購活動中，"兩法"分別規(guī)定了招標采購當事人的違法情形和法律責任，當事人在政府采購工程招標活動中的同一違法行為可能同時違反"兩法"的規(guī)定，產(chǎn)生"多頭監(jiān)管"的問題。
如政府采購工程招標活動中，供應商（投標人）提供虛假材料謀取中標的，《政府采購法》第七十七條規(guī)定了單位罰款、列入不良行為記錄名單、禁止參加政府采購活動、沒收違法所得、吊銷營業(yè)執(zhí)照等處罰，《招標投標法》第五十四條規(guī)定了單位罰款、個人罰款、沒收違法所得、取消投標資格、吊銷營業(yè)執(zhí)照等處罰，兩者規(guī)定的處罰種類不盡一致。此種情況下，財政部門可根據(jù)《政府采購法》依法處理，招投標行政監(jiān)督部門也可根據(jù)《招標投標法》依法處理，但應遵守行政處罰一事不再罰原則：一是針對供應商（投標人）的一個違法行為，財政部門或者招投標行政監(jiān)督部門不能根據(jù)同一法律規(guī)范如《招標投標法》或者《政府采購法》重復作出處罰；二是針對供應商（投標人）的同一違法行為，財政部門或者招投標行政監(jiān)督部門不能根據(jù)不同的法律規(guī)范作出同一種處罰種類，即如果財政部門已經(jīng)根據(jù)《政府采購法》處以單位罰款的，招投標行政監(jiān)督部門不能再根據(jù)《招標投標法》處以單位罰款，但另處以其他種類處罰如個人罰款、取消投標資格等不違反一事不再罰的原則。
由此可見，財政部門和招投標行政監(jiān)督部門應相互配合，綜合運用各自法律依據(jù)加強監(jiān)管，同樣能產(chǎn)生互補作用，無疑有利于共同維護政府采購工程招標的規(guī)范有序。
來源： 政府采購信息報 作者：趙會平
