關(guān)于對招標項目合同簽訂程序要點分析
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發(fā)布日期：2013年06月21日
隨著《招標投標法》、《招標投標法實施條例》、《合同法》等法律、法規(guī)的深入落實，招投標程序更加規(guī)范、市場化水平大幅提升，有效降低了造價，節(jié)約了資金，從源頭上遏制腐敗現(xiàn)象的滋生。但在實際工作中依然存在未招標先簽合同、未簽合同先施工、或所簽合同與招投標文件的實質(zhì)性條款相背離的“陰陽合同”等現(xiàn)象。
一、項目招投標是依法確定合同條件的商洽過程。
招標項目合同簽訂前，須經(jīng)歷一個完整的招標投標過程，包括招標、投標、開標、評標和中標等環(huán)節(jié)，也是合同訂立的要約和承諾的過程。發(fā)出招標公告（邀請函）、招標文件等系要約邀請；投標人遞交投標文件是要約；招標人發(fā)出中標通知書是承諾。其實，招投標過程也是合同條件商洽過程，是招標項目合同簽訂的必經(jīng)程序。國家08計價規(guī)范明確要求：全部使用國有資金或國有資金投資為主的項目，必須采用工程量清單計價。也就是說項目招投標時，招標人應(yīng)給出準確的工程清單，投標人以此為基礎(chǔ)進行精準報價。而有的招標人在未出具經(jīng)相關(guān)部門審核合格后的圖紙，也沒有核定出完整的工程量清單和編制出準確的預(yù)算價，就以種種理由要求倉促進入招投標程序，中標價變成了象征性價款，招標人為體現(xiàn)中標價的公允，中標通知書上常常冠以“竣工結(jié)算價以最終審計決算價為準”字樣，殊不知審計決算是以合格的設(shè)計圖紙、完整的工程量清單、完善的招投標文件、精準的變更簽證等為審計基礎(chǔ)的，基礎(chǔ)資料不完備、不準確給合同的簽訂、履行帶來諸多麻煩和風險，審計結(jié)果的準確性將大打折扣，國有資產(chǎn)的流失也就順理成章了。
二、招標人與投標人應(yīng)依據(jù)招投標文件簽訂項目合同。
根據(jù)《招標投標法》第46條規(guī)定：“招標人與中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件簽訂書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其它協(xié)議。”該法賦予了招標人和中標人依法簽訂書面合同的義務(wù)。這一規(guī)定包括兩層含義。一是招標人和中標人訂立的合同的主要條款，包括合同標的、建設(shè)范圍、項目價款、質(zhì)量目標、履行期限等實質(zhì)內(nèi)容，應(yīng)當與招標文件和投標文件一致。二是招標人和中標人按照招標文件和中標人的投標文件簽訂合同后，不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其它協(xié)議。以上規(guī)定的目的，是為了保證招投標結(jié)果能夠得到有效鞏固和落實，防止招標人或投標人脅迫對方調(diào)整合同價款、增減工作體量、升降質(zhì)量目標、變動既定工期等實質(zhì)性條款，防止部分招標人與中標人通過“陰陽合同”相互串通，損害國家利益和社會公共利益。
三、合同確定的相關(guān)建設(shè)情況不應(yīng)突破批準概算范圍。
七部委30號令第64條規(guī)定：“合同中確定的建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標準、建設(shè)內(nèi)容、合同價格應(yīng)當控制在批準的初步設(shè)計及概算文件范圍內(nèi)；確需超出規(guī)定范圍的，應(yīng)當在中標合同簽訂前，報原項目審批部門審查同意。凡應(yīng)報經(jīng)審查而未報的，在初步設(shè)計及概算調(diào)整時，原項目審批部門一律不予承認?！?，也就是招標文件、投標文件不得突破經(jīng)批準的初步設(shè)計及概算文件范圍，而招標文件和投標文件又是項目合同簽訂的依據(jù)，合同同樣不能超出規(guī)定范圍，如因特殊情況擬超出原批準范圍的，必須報經(jīng)原初步設(shè)計及概算文件審批部門批準后方可實施，對擅自提高建設(shè)規(guī)模標準的，超支部分財政部門應(yīng)不予財政支付，審計部門應(yīng)不予審計結(jié)算。
四、合同主體雙方應(yīng)相互提供履約擔保與支付保證。
為促進合同主體雙方依法誠信履約，確保項目的順利實施，七部委30號令第六十二條規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金或者其他形式履約擔保的，中標人應(yīng)當提交；拒絕提交的，視為放棄中標項目。招標人要求中標人提供履約保證金或其他形式履約擔保的，招標人應(yīng)當同時向中標人提供工程款支付擔保?！薄墩袠送稑朔▽嵤l例》第五十八條規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應(yīng)當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過中標合同金額的10%。”，這樣從內(nèi)容上、形式上、擔保上均對完善建設(shè)合同條款提供法理依據(jù)，也為承發(fā)包雙方誠信履約提供有效制約。
五、建設(shè)項目實施合同應(yīng)涵蓋以下主要內(nèi)容。
建設(shè)項目須以招標文件、投標文件和中標通知書為簽訂合同的依據(jù)。合同的主要內(nèi)容包括以下幾項：（一）項目范圍；（二）建設(shè)工期；（三）項目的開工和竣工時間；（四）項目質(zhì)量；（五）項目造價；（六）技術(shù)資料交付時間；（七）材料和設(shè)備的供應(yīng)責任；（八）撥款和結(jié)算；（九）竣工驗收；（十）質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期；（十一）相互協(xié)作條款；（十二）權(quán)利和義務(wù)；（十三）法律責任等。
六、違反建設(shè)項目合同簽訂程序的相關(guān)法律責任。
應(yīng)招標項目合同的簽訂有其法定程序性，違反了相關(guān)規(guī)定，就要承擔相應(yīng)的法律責任。
（一）招標人違反規(guī)定程序的法律責任：
（1）必須進行招標的項目而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的，責令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。
（2）依法必須進行招標的項目的招標人有下列情形之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分：
（一）無正當理由不發(fā)出中標通知書；
（二）不按照規(guī)定確定中標人；
（三）中標通知書發(fā)出后無正當理由改變中標結(jié)果；
（四）無正當理由不與中標人訂立合同；
（五）在訂立合同時向中標人提出附加條件。
（二）中標人違反規(guī)定程序的法律責任：
（1）中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款。
（2）中標人將中標項目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反招標投標法及實施條例規(guī)定將中標項目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額5‰以上10‰以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。
（三）承發(fā)包雙方共同違反規(guī)定程序的法律責任：
招標人和中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，合同的主要條款與招標文件、中標人的投標文件的內(nèi)容不一致，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款。
來源：江蘇省泗陽招管辦 田 冰
一、項目招投標是依法確定合同條件的商洽過程。
招標項目合同簽訂前，須經(jīng)歷一個完整的招標投標過程，包括招標、投標、開標、評標和中標等環(huán)節(jié)，也是合同訂立的要約和承諾的過程。發(fā)出招標公告（邀請函）、招標文件等系要約邀請；投標人遞交投標文件是要約；招標人發(fā)出中標通知書是承諾。其實，招投標過程也是合同條件商洽過程，是招標項目合同簽訂的必經(jīng)程序。國家08計價規(guī)范明確要求：全部使用國有資金或國有資金投資為主的項目，必須采用工程量清單計價。也就是說項目招投標時，招標人應(yīng)給出準確的工程清單，投標人以此為基礎(chǔ)進行精準報價。而有的招標人在未出具經(jīng)相關(guān)部門審核合格后的圖紙，也沒有核定出完整的工程量清單和編制出準確的預(yù)算價，就以種種理由要求倉促進入招投標程序，中標價變成了象征性價款，招標人為體現(xiàn)中標價的公允，中標通知書上常常冠以“竣工結(jié)算價以最終審計決算價為準”字樣，殊不知審計決算是以合格的設(shè)計圖紙、完整的工程量清單、完善的招投標文件、精準的變更簽證等為審計基礎(chǔ)的，基礎(chǔ)資料不完備、不準確給合同的簽訂、履行帶來諸多麻煩和風險，審計結(jié)果的準確性將大打折扣，國有資產(chǎn)的流失也就順理成章了。
二、招標人與投標人應(yīng)依據(jù)招投標文件簽訂項目合同。
根據(jù)《招標投標法》第46條規(guī)定：“招標人與中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件簽訂書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其它協(xié)議。”該法賦予了招標人和中標人依法簽訂書面合同的義務(wù)。這一規(guī)定包括兩層含義。一是招標人和中標人訂立的合同的主要條款，包括合同標的、建設(shè)范圍、項目價款、質(zhì)量目標、履行期限等實質(zhì)內(nèi)容，應(yīng)當與招標文件和投標文件一致。二是招標人和中標人按照招標文件和中標人的投標文件簽訂合同后，不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其它協(xié)議。以上規(guī)定的目的，是為了保證招投標結(jié)果能夠得到有效鞏固和落實，防止招標人或投標人脅迫對方調(diào)整合同價款、增減工作體量、升降質(zhì)量目標、變動既定工期等實質(zhì)性條款，防止部分招標人與中標人通過“陰陽合同”相互串通，損害國家利益和社會公共利益。
三、合同確定的相關(guān)建設(shè)情況不應(yīng)突破批準概算范圍。
七部委30號令第64條規(guī)定：“合同中確定的建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標準、建設(shè)內(nèi)容、合同價格應(yīng)當控制在批準的初步設(shè)計及概算文件范圍內(nèi)；確需超出規(guī)定范圍的，應(yīng)當在中標合同簽訂前，報原項目審批部門審查同意。凡應(yīng)報經(jīng)審查而未報的，在初步設(shè)計及概算調(diào)整時，原項目審批部門一律不予承認?！?，也就是招標文件、投標文件不得突破經(jīng)批準的初步設(shè)計及概算文件范圍，而招標文件和投標文件又是項目合同簽訂的依據(jù)，合同同樣不能超出規(guī)定范圍，如因特殊情況擬超出原批準范圍的，必須報經(jīng)原初步設(shè)計及概算文件審批部門批準后方可實施，對擅自提高建設(shè)規(guī)模標準的，超支部分財政部門應(yīng)不予財政支付，審計部門應(yīng)不予審計結(jié)算。
四、合同主體雙方應(yīng)相互提供履約擔保與支付保證。
為促進合同主體雙方依法誠信履約，確保項目的順利實施，七部委30號令第六十二條規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金或者其他形式履約擔保的，中標人應(yīng)當提交；拒絕提交的，視為放棄中標項目。招標人要求中標人提供履約保證金或其他形式履約擔保的，招標人應(yīng)當同時向中標人提供工程款支付擔保?！薄墩袠送稑朔▽嵤l例》第五十八條規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應(yīng)當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過中標合同金額的10%。”，這樣從內(nèi)容上、形式上、擔保上均對完善建設(shè)合同條款提供法理依據(jù)，也為承發(fā)包雙方誠信履約提供有效制約。
五、建設(shè)項目實施合同應(yīng)涵蓋以下主要內(nèi)容。
建設(shè)項目須以招標文件、投標文件和中標通知書為簽訂合同的依據(jù)。合同的主要內(nèi)容包括以下幾項：（一）項目范圍；（二）建設(shè)工期；（三）項目的開工和竣工時間；（四）項目質(zhì)量；（五）項目造價；（六）技術(shù)資料交付時間；（七）材料和設(shè)備的供應(yīng)責任；（八）撥款和結(jié)算；（九）竣工驗收；（十）質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期；（十一）相互協(xié)作條款；（十二）權(quán)利和義務(wù)；（十三）法律責任等。
六、違反建設(shè)項目合同簽訂程序的相關(guān)法律責任。
應(yīng)招標項目合同的簽訂有其法定程序性，違反了相關(guān)規(guī)定，就要承擔相應(yīng)的法律責任。
（一）招標人違反規(guī)定程序的法律責任：
（1）必須進行招標的項目而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的，責令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。
（2）依法必須進行招標的項目的招標人有下列情形之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分：
（一）無正當理由不發(fā)出中標通知書；
（二）不按照規(guī)定確定中標人；
（三）中標通知書發(fā)出后無正當理由改變中標結(jié)果；
（四）無正當理由不與中標人訂立合同；
（五）在訂立合同時向中標人提出附加條件。
（二）中標人違反規(guī)定程序的法律責任：
（1）中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款。
（2）中標人將中標項目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反招標投標法及實施條例規(guī)定將中標項目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額5‰以上10‰以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。
（三）承發(fā)包雙方共同違反規(guī)定程序的法律責任：
招標人和中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，合同的主要條款與招標文件、中標人的投標文件的內(nèi)容不一致，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款。
來源：江蘇省泗陽招管辦 田 冰
