編制招標文件合同條款應當注意的問題
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發(fā)布日期：2013年07月03日
目前，招標投標普遍存在于國內(nèi)各類采購活動中。采用招標投標這種交易方式，不僅能有效降低采購成本，維護平等競爭，而且在一定程度上也能防止各種腐敗行為的發(fā)生，因此招標投標得到普及與推廣。
為了保證招標投標活動的嚴肅和公正，國家有關部門相繼制定并出臺了一些相關法律法規(guī)。這些法律法規(guī)有效保證了招標投標活動公開、公平、公正地開展，但同時也引發(fā)了一些弊端，例如合同的簽訂。
《招標投標法》第十九條規(guī)定：“招標人應當根據(jù)招標項目的特點和需要編制招標文件。招標文件應當包括招標項目的技術要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款”。
招標投標的過程就是簽訂合同的過程，所以合同條款是招標文件的重要組成部分之一。《招標投標法》第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。由此我們可以得出，中標結(jié)果出來后，招標人必須按照招標文件中的合同條款與中標人的投標文件來簽訂合同，不存在中標后的合同實質(zhì)性內(nèi)容談判，否則就失去了招標投標的意義。
當然《招標投標法》這么要求也是有道理的，因為在不同的合同條件下，投標人的報價不同，如果允許招標人與中標人不按照招標文件和投標文件簽訂合同，而允許進行合同談判的話，不但違背了招標投標的公平公正原則，同時也為一些不法分子進行暗箱操作提供了條件。
在這種情況下，就彰顯了在編制招標文件時，擬定合同條款的重要性。然而在招標的實際過程中，招標人或招標代理機構(gòu)在編制招標文件中的合同條款時，由于沒有乙方的存在，擬定的合同條款就難以兼顧雙方利益且不能保證完全合理。合同中任意增加乙方的責任、義務和風險，減少甲方應該承擔的責任、義務和風險的情況屢見不鮮，招標文件中的合同條款明顯有失公平，導致最后會出現(xiàn)兩種情況：一種是投標人在投標文件中有個別合同條款不能響應招標文件合同條款；另一種是投標人為了中標，不顧實際情況盲目響應招標文件中的全部合同條款。
在第一種情況下：
（1）如果招標人沒有在招標文件中明確不響應招標文件全部合同條款的即為廢標，而這個投標人的綜合得分又最高，則招標人只能接受此投標人提出的合同條款。因為投標文件屬于要約，按照合同的解釋順序要高于屬于要約邀請的招標文件。
（2）如果招標人在招標文件明確了不響應招標文件全部合同條款的為廢標，則又可能出現(xiàn)得分最高且綜合實力最強的投標人因有個別合同條款不響應招標文件而被廢標的情況。雖然未響應招標文件的這些條款對于招標人來說可能無關緊要甚至可以接受，但是根據(jù)招標文件的要求，這個投標人只能按廢標給予處理。
在第二種情況下：
投標人為了中標，盲目響應招標文件的全部合同條款。這種情況將勢必增加投標人的風險，加大合同執(zhí)行難度。而投標人為了規(guī)避風險，不得不提高其報價。這樣的做法增加了成本，卻又未必能給招標人帶來實際的收益?；蛘咄稑巳饲捌谕耆灾袠藶槟康?，在不提高報價的前提下，也響應招標文件的全部合同條款，而在后續(xù)合同執(zhí)行過程中提出各種附加條件，使項目在施工過程中問題叢生。
為了避免上述問題的發(fā)生，招標人也可以在招標文件中規(guī)定哪些合同條款是一定要響應的，哪些條款是可以自行調(diào)整的。也就是說，招標人把不能更改的合同條款設為若更改便作廢標處理的條款。但這樣的做法可能又會出現(xiàn)別的問題，即處于完全不能接受更改和完全能接受更改的合同條款中間的一些條款，這些如何處理？國際招標投標的做法是用“*”條款和“#”條款來區(qū)分，“*”是廢標條款，“#”是指不響應條款就加價（適用最低評標價法）。但不響應的程度與加價的幅度之間并沒有用一個可以計算的公式，但基于現(xiàn)實，也不太可能給每個條款都加一個公式。
根據(jù)以上分析，筆者認為這種情況就是招標投標制度的一個弊端。在一般情況下，一份公平合理的合同應能讓合同雙方當事人都達到雙贏。甲乙雙方充分考慮各自的實際情況，進行取舍，最后拿出一個可以實現(xiàn)共贏的方案，才能實現(xiàn)利益最大化。但在招標投標程序剛性化的特殊形勢下，甲乙雙方不能進行談判，只憑招標文件與投標文件來簽訂合同，必然會有很多不合理的地方。
另外，根據(jù)目前的招標投標制度，都是一個招標人對多家（不少于三家）投標人，所以招標文件合同條款中針對乙方的部分必然是一個大眾化的條款。但實際上，各個投標人都有自己的特點及長短處，所以在個別合同條款上無法體現(xiàn)這種個性化的東西，也就沒法保證甲乙雙方的利益最大化。
由于這種弊端的存在，目前招標投標市場上出現(xiàn)了兩種情況：一是在監(jiān)管不嚴的領域，招標人與中標人進行合同談判，往往談判的結(jié)果與中標結(jié)果已經(jīng)相差甚遠。或者一些招標人故意在招標文件中設置極為嚴格的合同條款，投標人為了抵抗風險，不得不把投標價調(diào)高或干脆放棄投標。但是招標人想要的投標人事先知道在合同執(zhí)行過程中，不會嚴格按照這樣的條款執(zhí)行，在報價中就不必考慮風險，報價就會較低，由此謀得中標；另一種是在監(jiān)管較嚴的領域，招標人與中標人嚴格按照招標文件與投標文件簽訂合同，但是因為合同不合理，所以導致合同在執(zhí)行過程中產(chǎn)生諸多糾紛。
在目前的招標投標制度下，要根除這種弊端似乎不太可能，我們只能想辦法減少這種弊端帶來的負面影響。一是依法使用國家有關部門編制的標準文本；二是招標人在編制招標文件時一定要慎重對待合同條款的擬定，既不能出現(xiàn)“一邊倒”的條款，也不能利用合同監(jiān)管的漏洞來謀取不正當利益。最好是給所有合同條款設置一個合理的最低要求，對于一些招標人比較看重的條款，如果投標人響應的是正偏離，要給予加分獎勵；三是投標人在投標時也要慎重對待合同條款響應部分，不能為了中標就盲目響應所有條款，不能一切以中標為目的，還應考慮合同執(zhí)行的可行性，這樣才能有效減少招標投標給合同簽訂帶來的弊端。
來源：招標采購管理 記者：徐磊 作者單位：江蘇省郵電規(guī)劃設計院有限責任公司
為了保證招標投標活動的嚴肅和公正，國家有關部門相繼制定并出臺了一些相關法律法規(guī)。這些法律法規(guī)有效保證了招標投標活動公開、公平、公正地開展，但同時也引發(fā)了一些弊端，例如合同的簽訂。
《招標投標法》第十九條規(guī)定：“招標人應當根據(jù)招標項目的特點和需要編制招標文件。招標文件應當包括招標項目的技術要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款”。
招標投標的過程就是簽訂合同的過程，所以合同條款是招標文件的重要組成部分之一。《招標投標法》第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。由此我們可以得出，中標結(jié)果出來后，招標人必須按照招標文件中的合同條款與中標人的投標文件來簽訂合同，不存在中標后的合同實質(zhì)性內(nèi)容談判，否則就失去了招標投標的意義。
當然《招標投標法》這么要求也是有道理的，因為在不同的合同條件下，投標人的報價不同，如果允許招標人與中標人不按照招標文件和投標文件簽訂合同，而允許進行合同談判的話，不但違背了招標投標的公平公正原則，同時也為一些不法分子進行暗箱操作提供了條件。
在這種情況下，就彰顯了在編制招標文件時，擬定合同條款的重要性。然而在招標的實際過程中，招標人或招標代理機構(gòu)在編制招標文件中的合同條款時，由于沒有乙方的存在，擬定的合同條款就難以兼顧雙方利益且不能保證完全合理。合同中任意增加乙方的責任、義務和風險，減少甲方應該承擔的責任、義務和風險的情況屢見不鮮，招標文件中的合同條款明顯有失公平，導致最后會出現(xiàn)兩種情況：一種是投標人在投標文件中有個別合同條款不能響應招標文件合同條款；另一種是投標人為了中標，不顧實際情況盲目響應招標文件中的全部合同條款。
在第一種情況下：
（1）如果招標人沒有在招標文件中明確不響應招標文件全部合同條款的即為廢標，而這個投標人的綜合得分又最高，則招標人只能接受此投標人提出的合同條款。因為投標文件屬于要約，按照合同的解釋順序要高于屬于要約邀請的招標文件。
（2）如果招標人在招標文件明確了不響應招標文件全部合同條款的為廢標，則又可能出現(xiàn)得分最高且綜合實力最強的投標人因有個別合同條款不響應招標文件而被廢標的情況。雖然未響應招標文件的這些條款對于招標人來說可能無關緊要甚至可以接受，但是根據(jù)招標文件的要求，這個投標人只能按廢標給予處理。
在第二種情況下：
投標人為了中標，盲目響應招標文件的全部合同條款。這種情況將勢必增加投標人的風險，加大合同執(zhí)行難度。而投標人為了規(guī)避風險，不得不提高其報價。這樣的做法增加了成本，卻又未必能給招標人帶來實際的收益?；蛘咄稑巳饲捌谕耆灾袠藶槟康?，在不提高報價的前提下，也響應招標文件的全部合同條款，而在后續(xù)合同執(zhí)行過程中提出各種附加條件，使項目在施工過程中問題叢生。
為了避免上述問題的發(fā)生，招標人也可以在招標文件中規(guī)定哪些合同條款是一定要響應的，哪些條款是可以自行調(diào)整的。也就是說，招標人把不能更改的合同條款設為若更改便作廢標處理的條款。但這樣的做法可能又會出現(xiàn)別的問題，即處于完全不能接受更改和完全能接受更改的合同條款中間的一些條款，這些如何處理？國際招標投標的做法是用“*”條款和“#”條款來區(qū)分，“*”是廢標條款，“#”是指不響應條款就加價（適用最低評標價法）。但不響應的程度與加價的幅度之間并沒有用一個可以計算的公式，但基于現(xiàn)實，也不太可能給每個條款都加一個公式。
根據(jù)以上分析，筆者認為這種情況就是招標投標制度的一個弊端。在一般情況下，一份公平合理的合同應能讓合同雙方當事人都達到雙贏。甲乙雙方充分考慮各自的實際情況，進行取舍，最后拿出一個可以實現(xiàn)共贏的方案，才能實現(xiàn)利益最大化。但在招標投標程序剛性化的特殊形勢下，甲乙雙方不能進行談判，只憑招標文件與投標文件來簽訂合同，必然會有很多不合理的地方。
另外，根據(jù)目前的招標投標制度，都是一個招標人對多家（不少于三家）投標人，所以招標文件合同條款中針對乙方的部分必然是一個大眾化的條款。但實際上，各個投標人都有自己的特點及長短處，所以在個別合同條款上無法體現(xiàn)這種個性化的東西，也就沒法保證甲乙雙方的利益最大化。
由于這種弊端的存在，目前招標投標市場上出現(xiàn)了兩種情況：一是在監(jiān)管不嚴的領域，招標人與中標人進行合同談判，往往談判的結(jié)果與中標結(jié)果已經(jīng)相差甚遠。或者一些招標人故意在招標文件中設置極為嚴格的合同條款，投標人為了抵抗風險，不得不把投標價調(diào)高或干脆放棄投標。但是招標人想要的投標人事先知道在合同執(zhí)行過程中，不會嚴格按照這樣的條款執(zhí)行，在報價中就不必考慮風險，報價就會較低，由此謀得中標；另一種是在監(jiān)管較嚴的領域，招標人與中標人嚴格按照招標文件與投標文件簽訂合同，但是因為合同不合理，所以導致合同在執(zhí)行過程中產(chǎn)生諸多糾紛。
在目前的招標投標制度下，要根除這種弊端似乎不太可能，我們只能想辦法減少這種弊端帶來的負面影響。一是依法使用國家有關部門編制的標準文本；二是招標人在編制招標文件時一定要慎重對待合同條款的擬定，既不能出現(xiàn)“一邊倒”的條款，也不能利用合同監(jiān)管的漏洞來謀取不正當利益。最好是給所有合同條款設置一個合理的最低要求，對于一些招標人比較看重的條款，如果投標人響應的是正偏離，要給予加分獎勵；三是投標人在投標時也要慎重對待合同條款響應部分，不能為了中標就盲目響應所有條款，不能一切以中標為目的，還應考慮合同執(zhí)行的可行性，這樣才能有效減少招標投標給合同簽訂帶來的弊端。
來源：招標采購管理 記者：徐磊 作者單位：江蘇省郵電規(guī)劃設計院有限責任公司
