淺析“惡意低價投標”的危害及其防范措施
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發(fā)布日期：2013年10月09日
所謂“惡意低價投標”是指招標文件采用“經評審的最低投標價法”或者采用“綜合評分法”并且設置的價格權重較大時，投標人為了中標，惡意降低投標價格或者串通其他多家投標人共同采用低于成本的價格投標，以實現降低評標基準價數值的目的，從而使自己的投標報價更加接近于評標基準價，人為提高其價格得分，奪取中標機會的行為。“惡意低價投標”通常是投標人“低價中標、高價索賠”投標策略的應用，投標人先以“低價”作為誘餌和手段，搶奪中標機會，在中標后的合同履行期間，投標人（中標人）往往會向業(yè)主單位攤牌，以種種理由強調其履約困難，要求追加合同價款，以彌補其不合理低價的損失。如果業(yè)主單位不能滿足投標人（中標人）的要求，投標人（中標人）通常會采用以下應對措施：
1.偷梁換柱、以次充好，提供偽劣貨物、服務和工程，以犧牲工程質量的方式降低工程成本，創(chuàng)造盈利空間。
2.故意拖延工程進度或者供貨、服務時間，惡意增加業(yè)主單位的進度壓力，迫使業(yè)主單位妥協。
3.創(chuàng)造解除合同的條件，人為惡意地提前終止合同，以減小其履約成本，迫使業(yè)主單位重新選擇施工單位、供應商或者服務商，嚴重影響工程進度。
可以看出，“惡意低價投標”雖然表面上看似可以降低招標人（業(yè)主單位）的工程造價（因中標人的報價“較低”），但是，最終在合同履行期間將很可能迫使業(yè)主單位增加工程價款，影響合同的正常履行。或者在業(yè)主單位拒絕增加工程價款時，以犧牲工程質量和工程進度的方式要挾業(yè)主單位就范，對業(yè)主單位的負面影響極大。
筆者結合自己的工作實踐，就評標過程中、招標開始后至投標截止時間前、招標開始前這三個階段總結了對“惡意低價投標”的防范措施，希望能對廣大讀者有所裨益。
一、評標過程中的防范措施
近日，筆者參與了某個土建施工招標項目，期間共有50多家投標人遞交了投標文件。在評標過程中，評標委員會將投標報價與標底比對后發(fā)現，有近20家投標人的報價低于標底20%，明顯低于市場平均價，如果按照招標文件的規(guī)定繼續(xù)評審，所確定的中標人的報價肯定會低于標底20%，評標委員會認為該種價格不足以履行合同。但是，由于標底不能作為否決投標的依據，對上述投標人的投標文件做無效投標處理又缺乏法律依據。對此，評標委員會束手無策，不知該如何處理。
在評標過程中發(fā)現“惡意低價投標”現象時，由于此時已過投標截止時間，招標人無權采用對招標文件澄清、修改或者補遺的方式加以防范，只能依靠評標委員會的評審工作予以處理。具體做法如下：
1.由評標委員會中的經濟專家或者邀請獨立第三方的造價咨詢公司對被懷疑“惡意低價投標”的投標報價進行測算，厘清投標報價與合理價格的差距，分析投標人該種報價的原因，判斷投標人是否存在低于成本價投標的行為。
2.如果經分析認為投標報價是合理的，或者招標人確定的標底與市場價格不符，投標報價明顯低于標底是因招標方原因造成的，或者投標報價雖然較低但是投標人的報價并不低于成本價，招標人可以接受的，建議由評標委員會按照正常程序繼續(xù)進行評審，不必采取其他的特別應對措施。
3.如果經分析后發(fā)現投標報價明顯低于其他投標報價或者在設有標底時明顯低于標底，使得其投標報價可能低于其個別成本價，存在惡意報價可能性的，根據《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》，應當由評標委員會要求該投標人作出書面說明并提供相關證明材料，投標人不能合理說明或者不能提供相關證明材料的，由評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標，對其投標作否決投標處理。
4.如果出現大面積、多人數的投標人以不合理的低價投標時，評標委員會應當嚴格審查被懷疑的每一份投標文件，查找投標文件中或者多份投標文件之間是否存在“異常一致”或者“投標報價呈規(guī)律性差異”等串通投標的情形（具體情形和認定標準，詳見《招標投標法實施條例》第39條和第40條），發(fā)現存在串通投標情況的，評標委員會應當認定其為串通投標行為，否決所有涉及的投標文件。
在上述第3種和第4種情況中，投標人的投標文件被做否決投標處理后，將不再對評標活動產生影響，有效解除了“惡意低價投標”對評標活動的干擾。對于第4種情況，投標人被認定為串通投標的，招標人或者行政監(jiān)督部門還可以將其報告給相關主管部門或行業(yè)協會，列入投標人黑名單中，取消投標人在一定期限內參加必須招標項目的投標人資格。情節(jié)嚴重的，招標人或者行政監(jiān)督部門可以申請工商行政管理機關吊銷其營業(yè)執(zhí)照。
二、招標開始后至投標截止時間前的防范措施
招標項目實施后，如果在投標截止時間前，招標人發(fā)現潛在投標人存在“惡意低價投標”可能性的，招標人可以修改原招標文件中的評標辦法，設置一些針對性的防范措施，通過澄清的方式發(fā)給所有已經獲得招標文件的潛在投標人。澄清修改的內容，將作為招標文件的一部分，與招標文件具有同等的法律效力。
如何設置針對性的防范措施呢？需要具體問題具體分析。下面以筆者參與的某個施工招標項目為例加以解析。
在筆者參與的施工招標項目中，原招標文件中評標辦法部分規(guī)定，本招標工程的基準價計算規(guī)定如下：
基準價=∑（有效投標報價-專業(yè)分包工程整項暫估價-暫列金額）／有效投標人數量
筆者認為，按照上述評標基準價的計算方法，投標人的有效投標報價將被作為評標基準價的計算依據，投標人通過“惡意低價投標”，將“降低”評標基準價數值，使自己的投標報價更加接近于被干擾后“降低”的評標基準價，最終使其價格評分更高。如果將“惡意低價投標”的報價排除出評標基準價的計價范圍，將有效防范該種行為，因為“惡意低價投標”的投標人若想價格評分取得高分，必須保證其報價被納入評標基準價的計價范圍，否則其報價將不被考慮，還不如報出合理投標報價對其更有利。因此，建議招標人將原招標文件中的基準價計算規(guī)則修改為：
基準價=∑（有效投標報價-專業(yè)分包工程整項暫估價-暫列金額）／有效投標人數量
(其中的有效投標報價，需剔除超出有效投標報價平均值±n%的投標報價。所有被剔除的有效投標報價仍參加評分。當有效投標人在x家以下時，不再剔除超出有效投標報價平均值±n%的投標報價。)
上述公式中的“n”和“x”由招標人自行確定，一般可取x≥5。
在應用上述計算公式時，為了排除超出一定范圍的投標人報價，首先需要確定一個參考價格，如果該參考價格與某個投標人的報價綁定，則很容易被該投標人操縱（如規(guī)定最高的有效投標報價為參考價格，則投標人通過串通投標，由某一投標人報出畸高的最高投標價，以犧牲該投標人的方式抬高參考價格，將消弱該計算公式防范“惡意低價投標”的功效），不能更好的實現防范目的。因此，筆者提出，將所有有效投標報價的平均值作為該參考價格。
另外，有人會誤認為上述計算公式中剔除超出一定范圍的有效投標報價實為否決投標行為。為了消除該種誤解，筆者認為，應當明確規(guī)定所有被剔除的有效投標報價仍參加評分，用以強調被剔除的有效投標報價只是不再作為計算評標基準價的依據，而不是被作為否決投標處理。待按照上述公式確定了評標基準價以后，所有的有效投標報價（包括被剔除的有效投標報價）都將按照評標基準價計算價格評分。
為了保證評標基準價的公正性，避免該價格的計算僅僅依據數量較少的幾個有效投標報價確定，筆者提出，當有效投標人在x家以下時，不再剔除超出有效投標報價平均值±n%的投標報價。
最后需要說明的是，該種修訂通過澄清、修改或者補遺招標文件的方式操作的，由于招標項目開始后至投標截止時間前，招標人發(fā)出的澄清和修改如果已經影響到投標人編制投標文件時間的，根據《招標投標法實施條例》規(guī)定，招標人必須在投標截止時間至少15日前發(fā)出澄清，不足15日的，招標人應當順延投標截止時間，以滿足法定15日的要求。
三、招標開始前的防范措施
在招標項目開始前，招標人無需通過澄清的方式修改招標文件，而是在編制招標文件時直接設置一些特殊條款或者計算公式，用以防范“惡意低價投標”行為。具體的計算公式，可以借鑒上述第二部分中筆者提到的基準價的計算公式以及所設置的條件。另外，筆者分析，投標人敢于“惡意低價投標”的，是因為其報出低價前已經有把握在合同履行時通過索賠方式索取高額合同溢價。因此，原招標文件（尤其是合同條款）中很有可能存在價格漏洞，便于投標人進行索賠。鑒于此，建議招標人在編制招標文件（含合同條款）時，邀請專業(yè)的造價咨詢公司仔細分析梳理價格條款，避免出現價格漏洞和造價盲點。
綜上所述，不論是在評標過程中、招標開始后至投標截止時間前還是在招標開始前，都有一些防范“惡意低價投標”的措施。但是，評標過程中和招標開始后至投標截止時間前所采取的措施屬于事后的補救措施，將耗費招標人或者評標委員會較多的精力和時間，甚至有可能延遲招標或者評標進度。而招標開始前的防范措施屬于事前預防措施，是從根本上解決“惡意低價投標”的最有效的方法。因此，建議招標人在編制招標文件時，務必設置合理、完善的價格條款，制定適宜的價格評分計算公式及其相應規(guī)則，從源頭上杜絕“惡意低價投標”行為的發(fā)生。
來源：招標采購管理 作者：劉 營 作者單位：北京盈科律師事務所
1.偷梁換柱、以次充好，提供偽劣貨物、服務和工程，以犧牲工程質量的方式降低工程成本，創(chuàng)造盈利空間。
2.故意拖延工程進度或者供貨、服務時間，惡意增加業(yè)主單位的進度壓力，迫使業(yè)主單位妥協。
3.創(chuàng)造解除合同的條件，人為惡意地提前終止合同，以減小其履約成本，迫使業(yè)主單位重新選擇施工單位、供應商或者服務商，嚴重影響工程進度。
可以看出，“惡意低價投標”雖然表面上看似可以降低招標人（業(yè)主單位）的工程造價（因中標人的報價“較低”），但是，最終在合同履行期間將很可能迫使業(yè)主單位增加工程價款，影響合同的正常履行。或者在業(yè)主單位拒絕增加工程價款時，以犧牲工程質量和工程進度的方式要挾業(yè)主單位就范，對業(yè)主單位的負面影響極大。
筆者結合自己的工作實踐，就評標過程中、招標開始后至投標截止時間前、招標開始前這三個階段總結了對“惡意低價投標”的防范措施，希望能對廣大讀者有所裨益。
一、評標過程中的防范措施
近日，筆者參與了某個土建施工招標項目，期間共有50多家投標人遞交了投標文件。在評標過程中，評標委員會將投標報價與標底比對后發(fā)現，有近20家投標人的報價低于標底20%，明顯低于市場平均價，如果按照招標文件的規(guī)定繼續(xù)評審，所確定的中標人的報價肯定會低于標底20%，評標委員會認為該種價格不足以履行合同。但是，由于標底不能作為否決投標的依據，對上述投標人的投標文件做無效投標處理又缺乏法律依據。對此，評標委員會束手無策，不知該如何處理。
在評標過程中發(fā)現“惡意低價投標”現象時，由于此時已過投標截止時間，招標人無權采用對招標文件澄清、修改或者補遺的方式加以防范，只能依靠評標委員會的評審工作予以處理。具體做法如下：
1.由評標委員會中的經濟專家或者邀請獨立第三方的造價咨詢公司對被懷疑“惡意低價投標”的投標報價進行測算，厘清投標報價與合理價格的差距，分析投標人該種報價的原因，判斷投標人是否存在低于成本價投標的行為。
2.如果經分析認為投標報價是合理的，或者招標人確定的標底與市場價格不符，投標報價明顯低于標底是因招標方原因造成的，或者投標報價雖然較低但是投標人的報價并不低于成本價，招標人可以接受的，建議由評標委員會按照正常程序繼續(xù)進行評審，不必采取其他的特別應對措施。
3.如果經分析后發(fā)現投標報價明顯低于其他投標報價或者在設有標底時明顯低于標底，使得其投標報價可能低于其個別成本價，存在惡意報價可能性的，根據《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》，應當由評標委員會要求該投標人作出書面說明并提供相關證明材料，投標人不能合理說明或者不能提供相關證明材料的，由評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標，對其投標作否決投標處理。
4.如果出現大面積、多人數的投標人以不合理的低價投標時，評標委員會應當嚴格審查被懷疑的每一份投標文件，查找投標文件中或者多份投標文件之間是否存在“異常一致”或者“投標報價呈規(guī)律性差異”等串通投標的情形（具體情形和認定標準，詳見《招標投標法實施條例》第39條和第40條），發(fā)現存在串通投標情況的，評標委員會應當認定其為串通投標行為，否決所有涉及的投標文件。
在上述第3種和第4種情況中，投標人的投標文件被做否決投標處理后，將不再對評標活動產生影響，有效解除了“惡意低價投標”對評標活動的干擾。對于第4種情況，投標人被認定為串通投標的，招標人或者行政監(jiān)督部門還可以將其報告給相關主管部門或行業(yè)協會，列入投標人黑名單中，取消投標人在一定期限內參加必須招標項目的投標人資格。情節(jié)嚴重的，招標人或者行政監(jiān)督部門可以申請工商行政管理機關吊銷其營業(yè)執(zhí)照。
二、招標開始后至投標截止時間前的防范措施
招標項目實施后，如果在投標截止時間前，招標人發(fā)現潛在投標人存在“惡意低價投標”可能性的，招標人可以修改原招標文件中的評標辦法，設置一些針對性的防范措施，通過澄清的方式發(fā)給所有已經獲得招標文件的潛在投標人。澄清修改的內容，將作為招標文件的一部分，與招標文件具有同等的法律效力。
如何設置針對性的防范措施呢？需要具體問題具體分析。下面以筆者參與的某個施工招標項目為例加以解析。
在筆者參與的施工招標項目中，原招標文件中評標辦法部分規(guī)定，本招標工程的基準價計算規(guī)定如下：
基準價=∑（有效投標報價-專業(yè)分包工程整項暫估價-暫列金額）／有效投標人數量
筆者認為，按照上述評標基準價的計算方法，投標人的有效投標報價將被作為評標基準價的計算依據，投標人通過“惡意低價投標”，將“降低”評標基準價數值，使自己的投標報價更加接近于被干擾后“降低”的評標基準價，最終使其價格評分更高。如果將“惡意低價投標”的報價排除出評標基準價的計價范圍，將有效防范該種行為，因為“惡意低價投標”的投標人若想價格評分取得高分，必須保證其報價被納入評標基準價的計價范圍，否則其報價將不被考慮，還不如報出合理投標報價對其更有利。因此，建議招標人將原招標文件中的基準價計算規(guī)則修改為：
基準價=∑（有效投標報價-專業(yè)分包工程整項暫估價-暫列金額）／有效投標人數量
(其中的有效投標報價，需剔除超出有效投標報價平均值±n%的投標報價。所有被剔除的有效投標報價仍參加評分。當有效投標人在x家以下時，不再剔除超出有效投標報價平均值±n%的投標報價。)
上述公式中的“n”和“x”由招標人自行確定，一般可取x≥5。
在應用上述計算公式時，為了排除超出一定范圍的投標人報價，首先需要確定一個參考價格，如果該參考價格與某個投標人的報價綁定，則很容易被該投標人操縱（如規(guī)定最高的有效投標報價為參考價格，則投標人通過串通投標，由某一投標人報出畸高的最高投標價，以犧牲該投標人的方式抬高參考價格，將消弱該計算公式防范“惡意低價投標”的功效），不能更好的實現防范目的。因此，筆者提出，將所有有效投標報價的平均值作為該參考價格。
另外，有人會誤認為上述計算公式中剔除超出一定范圍的有效投標報價實為否決投標行為。為了消除該種誤解，筆者認為，應當明確規(guī)定所有被剔除的有效投標報價仍參加評分，用以強調被剔除的有效投標報價只是不再作為計算評標基準價的依據，而不是被作為否決投標處理。待按照上述公式確定了評標基準價以后，所有的有效投標報價（包括被剔除的有效投標報價）都將按照評標基準價計算價格評分。
為了保證評標基準價的公正性，避免該價格的計算僅僅依據數量較少的幾個有效投標報價確定，筆者提出，當有效投標人在x家以下時，不再剔除超出有效投標報價平均值±n%的投標報價。
最后需要說明的是，該種修訂通過澄清、修改或者補遺招標文件的方式操作的，由于招標項目開始后至投標截止時間前，招標人發(fā)出的澄清和修改如果已經影響到投標人編制投標文件時間的，根據《招標投標法實施條例》規(guī)定，招標人必須在投標截止時間至少15日前發(fā)出澄清，不足15日的，招標人應當順延投標截止時間，以滿足法定15日的要求。
三、招標開始前的防范措施
在招標項目開始前，招標人無需通過澄清的方式修改招標文件，而是在編制招標文件時直接設置一些特殊條款或者計算公式，用以防范“惡意低價投標”行為。具體的計算公式，可以借鑒上述第二部分中筆者提到的基準價的計算公式以及所設置的條件。另外，筆者分析，投標人敢于“惡意低價投標”的，是因為其報出低價前已經有把握在合同履行時通過索賠方式索取高額合同溢價。因此，原招標文件（尤其是合同條款）中很有可能存在價格漏洞，便于投標人進行索賠。鑒于此，建議招標人在編制招標文件（含合同條款）時，邀請專業(yè)的造價咨詢公司仔細分析梳理價格條款，避免出現價格漏洞和造價盲點。
綜上所述，不論是在評標過程中、招標開始后至投標截止時間前還是在招標開始前，都有一些防范“惡意低價投標”的措施。但是，評標過程中和招標開始后至投標截止時間前所采取的措施屬于事后的補救措施，將耗費招標人或者評標委員會較多的精力和時間，甚至有可能延遲招標或者評標進度。而招標開始前的防范措施屬于事前預防措施，是從根本上解決“惡意低價投標”的最有效的方法。因此，建議招標人在編制招標文件時，務必設置合理、完善的價格條款，制定適宜的價格評分計算公式及其相應規(guī)則，從源頭上杜絕“惡意低價投標”行為的發(fā)生。
來源：招標采購管理 作者：劉 營 作者單位：北京盈科律師事務所
