23號令主要內(nèi)容及實務(wù)要點(diǎn)解讀
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發(fā)布日期：2013年10月16日
2013年3月11日國家發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部、財政部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、交通運(yùn)輸部、鐵道部、水利部、廣電總局、民航局等九部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于廢止和修改部分招標(biāo)投標(biāo)規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》（以下簡稱23號令），已于2013年5月1日正式施行。23號令廢止了1件規(guī)范性文件，并以237個條款對11件規(guī)章和1件規(guī)范性文件中的323處規(guī)定進(jìn)行了修改，涉及勘察、設(shè)計、施工、貨物招標(biāo)投標(biāo)多個環(huán)節(jié)的實務(wù)操作。本文擬在簡述立法背景的基礎(chǔ)上，按照招標(biāo)投標(biāo)實務(wù)操作順序討論23號令的主要內(nèi)容。
一、23號令的立法背景及主要內(nèi)容
（一）23號令的立法背景
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》（以下簡稱《條例》）于2011年12月公布后，國務(wù)院高度重視，于2012年4月10日發(fā)布《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)發(fā)展改革委 法制辦 監(jiān)察部關(guān)于做好招標(biāo)投標(biāo)法實施條例貫徹實施工作意見的通知》（國辦發(fā)[2012]21號，以下簡稱21號文件），對《條例》的貫徹實施工作作出部署。21號文件要求，凡涉及招投標(biāo)的規(guī)章和規(guī)范性文件，都要按照“誰制定、誰清理”的原則進(jìn)行全面清理。各級發(fā)展改革部門要會同同級法制工作機(jī)構(gòu)、監(jiān)察機(jī)關(guān)，做好組織協(xié)調(diào)、督促指導(dǎo)等具體工作。為落實21號文件要求，國家發(fā)展改革委會同有關(guān)部門，在征求各相關(guān)方面意見的基礎(chǔ)上，對《條例》實施之前牽頭制定的規(guī)章和規(guī)范性文件進(jìn)行了全面清理，并于2013年3月11日發(fā)布23號令。
（二）23號令遵循的基本原則
23號令涉及的文件清理工作，主要遵循了三個基本原則，即：
1.與上位法保持一致
《招標(biāo)投標(biāo)法》頒布十多年以來，我國招標(biāo)投標(biāo)活動迅速發(fā)展，由《招標(biāo)投標(biāo)法》及下位規(guī)章和規(guī)范性文件組成的招標(biāo)投標(biāo)法律體系已不能適應(yīng)實踐需要?！稐l例》總結(jié)經(jīng)驗，對招投標(biāo)活動中許多亟待解決的問題進(jìn)行了明確的規(guī)定。根據(jù)我國《立法法》規(guī)定，《條例》作為國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，其效力高于部門規(guī)章和規(guī)范性文件，所以，21號文件要求對涉及招投標(biāo)的規(guī)章和規(guī)范性文件進(jìn)行清理。清理的首要任務(wù)和主要內(nèi)容均為解決既有規(guī)章和規(guī)范性文件與上位法規(guī)定不一致的問題，同時也涉及落實《條例》的配套性安排。
2.體現(xiàn)國家的政策導(dǎo)向
《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)范了在中國境內(nèi)進(jìn)行的依法必須招標(biāo)的項目和其他自愿招標(biāo)的項目?！稐l例》對依法必須招標(biāo)的項目又區(qū)分為國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須招標(biāo)的項目和其他依法必須招標(biāo)的項目進(jìn)行規(guī)范。《條例》對依法必須招標(biāo)的項目作出了較嚴(yán)格的規(guī)定，包括資格預(yù)審公告的發(fā)布媒介，編制資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)使用標(biāo)準(zhǔn)文本，確定中標(biāo)人之前應(yīng)當(dāng)依法公示中標(biāo)候選人等；對于國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須招標(biāo)的項目作出了更為嚴(yán)格的規(guī)定，包括招標(biāo)方式首選公開招標(biāo)，資格預(yù)審由依法組建的資格審查委員會進(jìn)行，中標(biāo)人的確定等。
23號令進(jìn)一步落實了《條例》中的上述政策性導(dǎo)向規(guī)定。例如：修改《招標(biāo)公告發(fā)布暫行辦法》，明確依法必須招標(biāo)項目的資格預(yù)審公告的發(fā)布應(yīng)參照該辦法執(zhí)行，并修改原《國家計委關(guān)于指定發(fā)布依法必須招標(biāo)項目招標(biāo)公告的媒介的通知》，明確依法必須招標(biāo)項目資格預(yù)審公告的媒介。又如：為落實《條例》中關(guān)于在依法必須招標(biāo)的項目中應(yīng)使用標(biāo)準(zhǔn)文本的規(guī)定，23號令廢止了《關(guān)于抓緊做好標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件和標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件試點(diǎn)工作的通知》，并對《<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件>和<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件>試行規(guī)定》進(jìn)行修改，將現(xiàn)有的標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件和標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件明確為標(biāo)準(zhǔn)文本。此外，23號令修改《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》、《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》及《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》，對國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須招標(biāo)的項目中關(guān)于中標(biāo)人確定事項，作出與《條例》一致的規(guī)定，并按照效率原則進(jìn)一步明確了重新招標(biāo)的條件。
3.在堅持“三公”的原則下進(jìn)一步提高招標(biāo)投標(biāo)活動的效率
為進(jìn)一步提高招標(biāo)投標(biāo)活動的效率，在堅持“三公”和誠實信用原則下，23號令在文件出售、合同簽訂、備案等環(huán)節(jié)，將相關(guān)規(guī)章中涉及的“工作日”修改為“日”。例如：①修改《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》和《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》，將勘察設(shè)計、施工及貨物招標(biāo)中招標(biāo)文件或者資格預(yù)審文件的最短出售期從“5個工作日”均修改為“5日”；②將《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》中規(guī)定的“中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，同時通知未中標(biāo)人，并與中標(biāo)人在30個工作日之內(nèi)簽訂合同”修改為“……在投標(biāo)有效期內(nèi)以及中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日之內(nèi)簽訂合同”；③將《國家重大建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督暫行辦法》中“列入經(jīng)常性稽察的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)核準(zhǔn)的招標(biāo)事項編制招標(biāo)文件，并在發(fā)售前15個工作日將招標(biāo)文件、資格預(yù)審情況和時間安排及相關(guān)文件一式三份報國家計委備案”中的“15個工作日”修改為“15日”；④將《國家重大建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督暫行辦法》中“招標(biāo)人確定中標(biāo)人后，應(yīng)當(dāng)在15個工作日內(nèi)向國家計委提交招標(biāo)投標(biāo)情況報告”中的“15個工作日”修改為“15日”。
（三）23號令的主要內(nèi)容
23號令共涉及對13件規(guī)章及規(guī)范性文件的清理，包括對1件規(guī)范性文件予以廢止和對11件規(guī)章及1件規(guī)范性文件的部分條款進(jìn)行修改。
1.對1件規(guī)范性文件予以廢止
按照《條例》規(guī)定，編制依法必須招標(biāo)的項目的資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件，應(yīng)當(dāng)使用國務(wù)院發(fā)展改革部門會同有關(guān)行政監(jiān)督部門制定的標(biāo)準(zhǔn)文本。23號令將此前國家發(fā)展改革委牽頭九部委共同編制的標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件和標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件明確為標(biāo)準(zhǔn)文本。因2008年的《關(guān)于抓緊做好標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件和標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件試點(diǎn)工作的通知》（發(fā)改法規(guī)[2008]938號）規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件和標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件僅在發(fā)展改革系統(tǒng)中進(jìn)行試點(diǎn)，與上述安排沖突，故23號令將該文件予以廢止。
2.對11件規(guī)章、1件規(guī)范性文件的部分條款予以修改
23號令修改的11件規(guī)章和1件規(guī)范性文件（以下簡稱相關(guān)規(guī)章）分別為：
《招標(biāo)公告發(fā)布暫行辦法》
《工程建設(shè)項目自行招標(biāo)試行辦法》
《工程建設(shè)項目可行性研究報告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》
《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》
《國家重大建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督暫行辦法》
《評標(biāo)專家和評標(biāo)專家?guī)旃芾頃盒修k法》
《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》
《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》
《工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)活動投訴處理辦法》
《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》
《<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件>和<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件>試行規(guī)定》
《國家發(fā)展計劃委員會關(guān)于指定發(fā)布依法必須招標(biāo)項目招標(biāo)公告的媒介的通知》。
23號令從6個方面對上述文件進(jìn)行了修改，主要內(nèi)容如下：
（1）部門規(guī)章或規(guī)范性文件名稱的修改。
為了進(jìn)一步適用范圍并配合條文內(nèi)容的修改，23號令對2件規(guī)章和1件規(guī)范性文件的名稱進(jìn)行了修改，分別為：①將《工程建設(shè)項目可行性研究報告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》修改為《工程建設(shè)項目申報材料增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》；②將《<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件>和<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件>試行規(guī)定》修改為《<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件>和<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件>暫行規(guī)定》；③將《國家發(fā)展計劃委員會關(guān)于指定發(fā)布依法必須招標(biāo)項目招標(biāo)公告的媒介的通知》修改為《國家發(fā)展和改革委員會關(guān)于指定發(fā)布依法必須招標(biāo)項目資格預(yù)審公告和招標(biāo)公告的媒介的通知》。
（2）相關(guān)政府部門名稱的修改。
23號令中，根據(jù)目前政府機(jī)構(gòu)的分類及相關(guān)政府機(jī)構(gòu)名稱的變更，對規(guī)章或規(guī)范性文件中相關(guān)政府部門的名稱進(jìn)行了修改。例如：①將“各級發(fā)展計劃、經(jīng)貿(mào)、建設(shè)、鐵道、交通、信息產(chǎn)業(yè)、水利、外經(jīng)貿(mào)、民航等部門”修改為“各級發(fā)展改革、工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、交通運(yùn)輸、鐵道、水利、商務(wù)、民航等部門”；②將“國家發(fā)展計劃委員會”、“國家計委”修改為“國家發(fā)展改革委”。
（3）相關(guān)引用法律法規(guī)條文序號的修改。
23號令對相關(guān)規(guī)章引用的法律法規(guī)及條文序號進(jìn)行了修改，從而進(jìn)一步明確了《條例》的上位法地位。例如：①將《招標(biāo)公告發(fā)布暫行辦法》第18條中“依照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第62條的規(guī)定處罰”修改為“依照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第62條，以及《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第81條的規(guī)定處罰”；②將《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第1條中“依照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》，制定本規(guī)定”修改為“依照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》，制定本規(guī)定”。
（4）相關(guān)規(guī)章條文內(nèi)容的刪除。
為了避免相關(guān)規(guī)章的某些規(guī)定與《條例》存在重復(fù)或不一致之處，23號令對相關(guān)規(guī)章的條文內(nèi)容進(jìn)行了刪除，其中包括兩種情況：
一是對《條例》已有規(guī)定的內(nèi)容，為避免重復(fù)，而刪除規(guī)章中相應(yīng)內(nèi)容。例如：為避免與《條例》中“招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在其資格許可和招標(biāo)人委托的范圍內(nèi)開展招標(biāo)代理業(yè)務(wù)”及“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)與被委托的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)簽訂書面委托合同，合同約定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)符合國家有關(guān)規(guī)定”的規(guī)定重復(fù)，刪除了《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》第5條中“工程建設(shè)項目招標(biāo)人或者總承包中標(biāo)人可委托依法取得資質(zhì)的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)承辦招標(biāo)代理業(yè)務(wù)。招標(biāo)代理服務(wù)收費(fèi)實行政府指導(dǎo)價。招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由招標(biāo)人支付；招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與投標(biāo)人另有約定的，從其約定”的內(nèi)容。
二是對相關(guān)規(guī)章與《條例》規(guī)定不一致、且無必要保留的內(nèi)容進(jìn)行刪除。例如：①由于《條例》規(guī)定了“投訴”作為救濟(jì)手段，所以將《招標(biāo)公告發(fā)布暫行辦法》、《國家重大建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督暫行辦法》及《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》中出現(xiàn)的“舉報”均刪除；②由于《招標(biāo)投標(biāo)法》和《條例》均規(guī)定，“中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目，也不得將中標(biāo)項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓”，因此，將《國家重大建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督暫行辦法》第5條中“除因不可抗力等情況導(dǎo)致項目無法執(zhí)行或中標(biāo)人不能履行合同外，任何單位和個人不得以其它任何理由將合同轉(zhuǎn)讓給他人，或要求中標(biāo)人放棄合同”的規(guī)定刪除。
（5）相關(guān)規(guī)章條文內(nèi)容的修改。
23號令將涉及相關(guān)規(guī)章原條、款、項修改的，歸入此類，具體包括兩種情況：
一是對相關(guān)規(guī)章中與《條例》規(guī)定不一致、但有必要保留的內(nèi)容，進(jìn)行了修改。例如：①由于《條例》規(guī)定“投標(biāo)人少于3個的，不得開標(biāo)；招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)”，因此將《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》第34條中“重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于三個的，必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目，報有關(guān)行政監(jiān)督部門備案后可以不再進(jìn)行招標(biāo)，或者對兩家合格投標(biāo)人進(jìn)行開標(biāo)和評標(biāo)?！毙薷臑椤爸匦抡袠?biāo)后投標(biāo)人仍少于三個，按國家有關(guān)規(guī)定需要履行審批、核準(zhǔn)手續(xù)的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，報項目審批、核準(zhǔn)部門審批、核準(zhǔn)后可以不再進(jìn)行招標(biāo)。”②由于《條例》使用了“否決投標(biāo)”的概念，因此將《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》、《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》中的“廢標(biāo)”、“作廢標(biāo)處理”的表述或予以刪除或修改為“否決投標(biāo)”。
二是根據(jù)《條例》的規(guī)定，對相關(guān)問題作出進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定。例如：《條例》規(guī)定，“排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)、因不可抗力不能履行合同、不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標(biāo)結(jié)果的違法行為等情形，不符合中標(biāo)條件的，招標(biāo)人可以按照評標(biāo)委員會提出的中標(biāo)候選人名單排序依次確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，也可以重新招標(biāo)”，修改后的《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》、《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》對此進(jìn)一步明確為“……招標(biāo)人可以按照評標(biāo)委員會提出的中標(biāo)候選人名單排序依次確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。依次確定其他中標(biāo)候選人與招標(biāo)人預(yù)期差距較大，或者對招標(biāo)人明顯不利的，招標(biāo)人可以重新招標(biāo)。”
（6）相關(guān)規(guī)章條文內(nèi)容的增加。
23號令將涉及在相關(guān)規(guī)章原條、款、項的基礎(chǔ)上新增款或項的，歸入此類，具體包括三種情況：
一是為了落實《條例》的規(guī)定，對規(guī)章內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充。例如：為了能夠落實《條例》第15條規(guī)定的“招標(biāo)人采用資格預(yù)審辦法對潛在投標(biāo)人進(jìn)行資格審查的，應(yīng)當(dāng)發(fā)布資格預(yù)審公告”的要求，在《招標(biāo)公告發(fā)布暫行辦法》中增加第21條第2款“依法必須進(jìn)行招標(biāo)項目進(jìn)行資格預(yù)審的，其資格預(yù)審公告的發(fā)布，參照本辦法執(zhí)行”。
二是針對相關(guān)規(guī)章與《條例》規(guī)定不一致的內(nèi)容，通過增加相關(guān)款項，使規(guī)章的內(nèi)容與《條例》保持一致。例如：為了與《條例》第9條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的情形保持一致，《工程建設(shè)項目可行性研究報告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》在原文僅規(guī)定了三項可以不招標(biāo)的情形的基礎(chǔ)上，增加第5條第1款第4項“采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”，第5項“已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”，第6項“需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者配套要求”。
三是根據(jù)《條例》確定的原則，對相關(guān)問題作出細(xì)化規(guī)定。例如：①為落實《條例》第60條中“就本條例第22條、第44條、第54條規(guī)定事項投訴的，應(yīng)當(dāng)先向招標(biāo)人提出異議”的規(guī)定，《工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)活動投訴處理辦法》增加第7條第2款“對招標(biāo)投標(biāo)法實施條例規(guī)定應(yīng)先提出異議的事項進(jìn)行投訴的，應(yīng)當(dāng)附提出異議的證明文件。已向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴的，應(yīng)當(dāng)一并說明”。②為進(jìn)一步明確聯(lián)合體投標(biāo)時簽署合同的要求，《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》增加第38條第3款“聯(lián)合體中標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)指定牽頭人或代表，授權(quán)其代表所有聯(lián)合體成員與招標(biāo)人簽訂合同，負(fù)責(zé)整個合同實施階段的協(xié)調(diào)工作。但是，需要向招標(biāo)人提交由所有聯(lián)合體成員法定代表人簽署的授權(quán)委托書”。
二、23號令實務(wù)要點(diǎn)解讀
本文側(cè)重對23號令中對實務(wù)操作有影響的問題點(diǎn)，按照招標(biāo)投標(biāo)環(huán)節(jié)的先后順序梳理。鑒于《條例》已頒布一年多，23號令涉及的原規(guī)章和規(guī)范性文件也實施多年，故對相關(guān)規(guī)章中未修改的內(nèi)容和雖經(jīng)修改但改后內(nèi)容與《條例》完全一致的內(nèi)容不再一一贅述。
（一）關(guān)于招標(biāo)方案審核
與《條例》將依法必須招標(biāo)的項目劃分為審批制和核準(zhǔn)制相適應(yīng)，23號令對《工程建設(shè)項目可行性研究報告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》及《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》進(jìn)行了相應(yīng)修改。
修改之前的《工程建設(shè)項目可行性研究報告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》及《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》中均規(guī)定，依法必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目中，按照工程建設(shè)項目審批管理規(guī)定，凡應(yīng)報送項目審批部門審批的，必須在報送的項目可行性研究報告中增加有關(guān)招標(biāo)的內(nèi)容。上述規(guī)定，僅明確了審批制項目中招標(biāo)內(nèi)容的申報要求，而對核準(zhǔn)制項目未予涉及。
由于《條例》按照《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》，將招標(biāo)項目區(qū)分為審批制和核準(zhǔn)制兩種，并規(guī)定“按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批、核準(zhǔn)手續(xù)的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，其招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式、招標(biāo)組織形式應(yīng)當(dāng)報項目審批、核準(zhǔn)部門審批、核準(zhǔn)”；而按照《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》的要求，核準(zhǔn)制的項目，僅需向政府提交項目申請報告，不需再提交可行性研究報告，同時，企業(yè)使用政府補(bǔ)助、轉(zhuǎn)貸、貼息投資建設(shè)的項目，政府只審批資金申請報告。因此，23號令對《工程建設(shè)項目可行性研究報告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》及《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》進(jìn)行了修改，以使其同時適應(yīng)審批制及核準(zhǔn)制項目的實際需要。具體修改為：
（1）《工程建設(shè)項目可行性研究報告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》。
① 將該名稱修改為《工程建設(shè)項目申報材料增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》；
② 將第2條“本規(guī)定適用于《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（國家發(fā)展計劃委員會令第3號）中規(guī)定的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的各類工程建設(shè)項目?！毙薷臑椋骸氨疽?guī)定適用于《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（國家發(fā)展計劃委員會令第3號）中規(guī)定的依法必須進(jìn)行招標(biāo)且按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批、核準(zhǔn)手續(xù)的各類工程建設(shè)項目?！?BR> ③ 將第3條“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項目中，按照工程建設(shè)項目審批管理規(guī)定，凡應(yīng)報送項目審批部門審批的，必須在報送的項目可行性研究報告中增加有關(guān)招標(biāo)的內(nèi)容。”修改為“本規(guī)定第二條包括的工程建設(shè)項目，必須在報送的項目可行性研究報告或者資金申請報告、項目申請報告中增加有關(guān)招標(biāo)的內(nèi)容?！?BR> ④ 相應(yīng)的，將文中“項目可行性研究報告”均修改為“項目可行性研究報告或者資金申請報告、項目申請報告”；將文中“審批”均修改為“審批、核準(zhǔn)”。
（2）將《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》中關(guān)于申報招標(biāo)內(nèi)容的規(guī)定修改為與《條例》規(guī)定一致。
（3）將《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》中關(guān)于申報招標(biāo)內(nèi)容的規(guī)定修改為“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項目，按國家有關(guān)規(guī)定需要履行審批、核準(zhǔn)手續(xù)的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在報送的可行性研究報告、資金申請報告或者項目申請報告中將貨物招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式（公開招標(biāo)或邀請招標(biāo)）、招標(biāo)組織形式（自行招標(biāo)或委托招標(biāo)）等有關(guān)招標(biāo)內(nèi)容報項目審批、核準(zhǔn)部門審批、核準(zhǔn)?！?BR> （二）關(guān)于邀請招標(biāo)
23號令通過修改《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》和《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》，對《條例》規(guī)定的可以邀請招標(biāo)的情形進(jìn)行了補(bǔ)充，即，修改后的《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》和《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》均將“涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災(zāi)，適宜招標(biāo)但不宜公開招標(biāo)”規(guī)定為可以邀請招標(biāo)的情形，從而進(jìn)一步補(bǔ)充了可以邀請招標(biāo)的條件。
（三）關(guān)于可以不進(jìn)行招標(biāo)的情形
在《條例》規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的情形的基礎(chǔ)上，23號令針對各類具體招標(biāo)項目的不同特點(diǎn)，通過對《工程建設(shè)項目可行性研究報告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》、《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》和《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》進(jìn)行修改，對《條例》規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的情形進(jìn)行了不同程度的補(bǔ)充或細(xì)化規(guī)定，增補(bǔ)了可以不招標(biāo)的情形，具體包括：
1.《工程建設(shè)項目可行性研究報告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》
（1）將《條例》規(guī)定的“需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)”細(xì)化為“建設(shè)項目的勘察、設(shè)計，采用不可替代的專利或者專有技術(shù)，或者其建筑藝術(shù)造型有特殊要求”；
（2）補(bǔ)充了一種可以不招標(biāo)的情形，即“承包商、供應(yīng)商或者服務(wù)提供者少于三家，不能形成有效競爭”。
2.《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》
（1）將《條例》規(guī)定的“需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)”細(xì)化為“主要工藝、技術(shù)采用不可替代的專利或者專有技術(shù)，或者其建筑藝術(shù)造型有特殊要求”；
（2）將《條例》規(guī)定的“需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求”細(xì)化為“已建成項目需要改、擴(kuò)建或者技術(shù)改造，由其他單位進(jìn)行設(shè)計影響項目功能配套性”；
（3）補(bǔ)充了一種可以不招標(biāo)的情形，即“技術(shù)復(fù)雜或?qū)I(yè)性強(qiáng)，能夠滿足條件的勘察設(shè)計單位少于三家，不能形成有效競爭”。
3.《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》
將《條例》規(guī)定的“需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求”細(xì)化為“在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，原中標(biāo)人仍具備承包能力，并且其他人承擔(dān)將影響施工或者功能配套要求”。
（四）關(guān)于招標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的條件
23號令在《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的基礎(chǔ)之上，進(jìn)一步明確了招標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的條件，體現(xiàn)了對勘察設(shè)計、施工和貨物招標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的條件的共性要求和個性差別?！豆こ探ㄔO(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》及《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》規(guī)定的各類招標(biāo)均應(yīng)滿足的共性條件為“招標(biāo)人已經(jīng)依法成立”及“有相應(yīng)資金或者資金來源已經(jīng)落實”；此外，針對個性要求，相關(guān)規(guī)章也作出了規(guī)定：
（1）《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》規(guī)定勘察設(shè)計招標(biāo)還應(yīng)滿足“所必需的勘察設(shè)計基礎(chǔ)資料已經(jīng)收集完成”及“按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批、核準(zhǔn)或者備案手續(xù)的，已經(jīng)審批、核準(zhǔn)或者備案”兩個條件；
（2）《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》規(guī)定施工招標(biāo)還應(yīng)滿足“有招標(biāo)所需的設(shè)計圖紙及技術(shù)資料”及“初步設(shè)計及概算應(yīng)當(dāng)履行審批手續(xù)的，已經(jīng)批準(zhǔn)”兩個條件；
（3）《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》規(guī)定貨物招標(biāo)還應(yīng)滿足“能夠提出貨物的使用與技術(shù)要求”及“按照國家有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)履行項目審批、核準(zhǔn)或者備案手續(xù)的，已經(jīng)審批、核準(zhǔn)或者備案”兩個條件。
（五）關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)文件
23號令在廢止《關(guān)于抓緊做好標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件和標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件試點(diǎn)工作的通知》的同時，對《<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件>和<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件>試行規(guī)定》進(jìn)行了修改，從而落實了《條例》中“編制依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件，應(yīng)當(dāng)使用國務(wù)院發(fā)展改革部門會同有關(guān)行政監(jiān)督部門制定的標(biāo)準(zhǔn)文本”的要求。具體修改包括：
一是將《<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件>和<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件>試行規(guī)定》的名稱由原來的《<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件>和<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件>試行規(guī)定》修改為《<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件>和<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件>暫行規(guī)定》；
二是刪去《<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件>和<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件>試行規(guī)定》中有關(guān)“試行”、“試點(diǎn)”的表述，并明確規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)文件適用于全部依法必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目。
（六）關(guān)于資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件售價
為了統(tǒng)一資格預(yù)審文件及招標(biāo)文件的定價標(biāo)準(zhǔn)，23號令根據(jù)《條例》的規(guī)定，對勘察設(shè)計、施工及貨物招標(biāo)中的文件售價進(jìn)行了明確。
修改前的《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》規(guī)定，對招標(biāo)文件的收費(fèi)僅限于補(bǔ)償編制及印刷方面的成本支出，招標(biāo)人不得通過出售招標(biāo)文件謀取利益；《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》和《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》規(guī)定，對招標(biāo)文件或者資格預(yù)審文件的收費(fèi)應(yīng)當(dāng)合理，不得以營利為目的。但在實際執(zhí)行中，由于對何為“編制的成本支出”理解不一，“合理”無明確的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致有的招標(biāo)人對招標(biāo)文件定價過高。此次23號令根據(jù)《條例》的規(guī)定對《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》中關(guān)于文件售價的問題進(jìn)行了修改，均統(tǒng)一為“收費(fèi)應(yīng)當(dāng)限于補(bǔ)償印刷、郵寄的成本支出，不得以營利為目的”，從而為限制高價出售文件作出了更明確的規(guī)定。
（七）關(guān)于投標(biāo)保證金
23號令對勘察設(shè)計、施工及貨物招標(biāo)中投標(biāo)保證金的規(guī)定進(jìn)行了修改。
修改前的《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》中均規(guī)定投標(biāo)保證金一般不超過投標(biāo)報價的2%。由于《條例》對投標(biāo)保證金上限的規(guī)定采用的是“不得超過招標(biāo)項目估算價的2%”的表述，因此，23號令中將《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》中有關(guān)投標(biāo)保證金的規(guī)定修改為“不得超過勘察設(shè)計估算費(fèi)用的2%，最多不超過十萬元人民幣”，將《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》中有關(guān)投標(biāo)保證金的規(guī)定修改為“投標(biāo)保證金不得超過項目估算價的2%，但最高不得超過八十萬元人民幣”。
（八）關(guān)于定標(biāo)期限
23號令對定標(biāo)的時限進(jìn)行了修改。修改前的《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》、《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》均規(guī)定，定標(biāo)應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)有效期結(jié)束日30個工作日前完成，其目的是為了保證招標(biāo)人與投標(biāo)人能夠在投標(biāo)有效期內(nèi)完成合同的簽署。但實際上此種規(guī)定并無必要，且與此呼應(yīng)的其他規(guī)定可能造成額外的不必要的工作量。23號令對上述規(guī)章進(jìn)行了修改，將《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》和《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》中的上述規(guī)定，修改為“評標(biāo)和定標(biāo)應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)有效期內(nèi)完成”；將《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》和《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》中的上述規(guī)定，修改為“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到評標(biāo)報告之日起3日內(nèi)公示中標(biāo)候選人”。
（九）關(guān)于投標(biāo)文件返還
23號令取消了勘察設(shè)計招標(biāo)中返還投標(biāo)文件的要求。修改前的《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》規(guī)定，“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)人后7個工作日內(nèi)，逐一返還未中標(biāo)人的投標(biāo)文件?！痹撘?guī)定在實踐中并未發(fā)揮保護(hù)投標(biāo)人知識產(chǎn)權(quán)的作用，反而給招標(biāo)人和投標(biāo)人額外帶來了工作負(fù)擔(dān)。因此，23號令刪除了上述內(nèi)容。
（十）關(guān)于重新招標(biāo)
對于重新招標(biāo)的條件和重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于3個的處理，23號令在《條例》的基礎(chǔ)上進(jìn)行了補(bǔ)充或細(xì)化規(guī)定。
1.關(guān)于因投標(biāo)人或通過資格預(yù)審的申請人少于3個而重新招標(biāo)
關(guān)于應(yīng)重新招標(biāo)的情形，在《條例》規(guī)定的投標(biāo)人或通過資格預(yù)審的申請人少于3個的基礎(chǔ)上，修改后的《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》、《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》及《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》又將“所有投標(biāo)被否決”及“同意延長投標(biāo)有效期的投標(biāo)人少于三個”補(bǔ)充為應(yīng)重新招標(biāo)的情形。
此外，《條例》只規(guī)定了在上述情況下應(yīng)重新招標(biāo)，而修改后的《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》、《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》均細(xì)化規(guī)定為“招標(biāo)人在分析招標(biāo)失敗的原因并采取相應(yīng)措施后，應(yīng)當(dāng)依法重新招標(biāo)”。
2.關(guān)于因無法由排名第一的中標(biāo)候選人履行合同而重新招標(biāo)
在此種情況下，《條例》僅規(guī)定招標(biāo)人可以按照評標(biāo)委員會提出的中標(biāo)候選人名單排序依次確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，也可以重新招標(biāo)。修改后的《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》、《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》則將此情況下重新招標(biāo)的條件限制規(guī)定為“依次確定其他中標(biāo)候選人與招標(biāo)人預(yù)期差距較大，或者對招標(biāo)人明顯不利的，招標(biāo)人可以重新招標(biāo)?！?BR> 3.關(guān)于重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于3個的處理
雖然《條例》未涉及，但實踐中存在重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于3個的情況。修改后的《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》均對此問題進(jìn)行了明確，即：重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于3個，按國家有關(guān)規(guī)定需要履行審批、核準(zhǔn)手續(xù)的依法必須招標(biāo)的項目，報項目審批、核準(zhǔn)部門審批、核準(zhǔn)后可以不再進(jìn)行招標(biāo)。其中，《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》和《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》中還進(jìn)一步規(guī)定，“其他工程建設(shè)項目，招標(biāo)人可自行決定不再進(jìn)行招標(biāo)?！?BR> （十一）關(guān)于異議
為與《條例》中關(guān)于異議的規(guī)定保持一致，23號令一方面在《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》及《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》中均增加了投標(biāo)人對開標(biāo)的異議程序的規(guī)定，另一方面，在《工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)活動投訴處理辦法》中明確對“應(yīng)先提出異議沒有提出異議”的投訴不予受理。
（十二）關(guān)于招標(biāo)人違約時履約保證金的返還
23號令對招標(biāo)人違約時履約保證金的返還問題進(jìn)行了修改。修改前的《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》和《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》均規(guī)定，“招標(biāo)人不履行與中標(biāo)人訂立的合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還中標(biāo)人的履約保證金；給中標(biāo)人造成的損失超過返還的履約保證金的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償”。該規(guī)定既可能被理解為定金，也可能被解釋為對違約金的約定，因此在招標(biāo)人違約時，易產(chǎn)生理解上的分歧。此次23號令刪除了關(guān)于雙倍返還履約保證金的規(guī)定，將《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》和《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》中返還履約保證金的問題均規(guī)定為“招標(biāo)人不履行與中標(biāo)人訂立的合同的，應(yīng)當(dāng)返還中標(biāo)人的履約保證金，并承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”，以避免由于規(guī)章規(guī)定存在多種理解的可能性而發(fā)生爭議。
來源：招標(biāo)采購管理 作者：黃瑞
作者簡介：黃瑞，中國通用咨詢投資有限公司總經(jīng)理助理，北京仲裁委員會（BAC）和中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）仲裁員，中國政法大學(xué)中國企業(yè)法務(wù)管理研究中心研究員。從事國內(nèi)資金及國際資金的工程、貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)工作近二十年，為包括北京奧林匹克公園（B區(qū)）國家體育館及奧運(yùn)村等百余個國家項目提供法律支持，為國家發(fā)展改革委、財政部、商務(wù)部等部委提供招標(biāo)投標(biāo)專家意見。自2006年起擔(dān)任中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會專家
一、23號令的立法背景及主要內(nèi)容
（一）23號令的立法背景
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》（以下簡稱《條例》）于2011年12月公布后，國務(wù)院高度重視，于2012年4月10日發(fā)布《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)發(fā)展改革委 法制辦 監(jiān)察部關(guān)于做好招標(biāo)投標(biāo)法實施條例貫徹實施工作意見的通知》（國辦發(fā)[2012]21號，以下簡稱21號文件），對《條例》的貫徹實施工作作出部署。21號文件要求，凡涉及招投標(biāo)的規(guī)章和規(guī)范性文件，都要按照“誰制定、誰清理”的原則進(jìn)行全面清理。各級發(fā)展改革部門要會同同級法制工作機(jī)構(gòu)、監(jiān)察機(jī)關(guān)，做好組織協(xié)調(diào)、督促指導(dǎo)等具體工作。為落實21號文件要求，國家發(fā)展改革委會同有關(guān)部門，在征求各相關(guān)方面意見的基礎(chǔ)上，對《條例》實施之前牽頭制定的規(guī)章和規(guī)范性文件進(jìn)行了全面清理，并于2013年3月11日發(fā)布23號令。
（二）23號令遵循的基本原則
23號令涉及的文件清理工作，主要遵循了三個基本原則，即：
1.與上位法保持一致
《招標(biāo)投標(biāo)法》頒布十多年以來，我國招標(biāo)投標(biāo)活動迅速發(fā)展，由《招標(biāo)投標(biāo)法》及下位規(guī)章和規(guī)范性文件組成的招標(biāo)投標(biāo)法律體系已不能適應(yīng)實踐需要?！稐l例》總結(jié)經(jīng)驗，對招投標(biāo)活動中許多亟待解決的問題進(jìn)行了明確的規(guī)定。根據(jù)我國《立法法》規(guī)定，《條例》作為國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，其效力高于部門規(guī)章和規(guī)范性文件，所以，21號文件要求對涉及招投標(biāo)的規(guī)章和規(guī)范性文件進(jìn)行清理。清理的首要任務(wù)和主要內(nèi)容均為解決既有規(guī)章和規(guī)范性文件與上位法規(guī)定不一致的問題，同時也涉及落實《條例》的配套性安排。
2.體現(xiàn)國家的政策導(dǎo)向
《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)范了在中國境內(nèi)進(jìn)行的依法必須招標(biāo)的項目和其他自愿招標(biāo)的項目?！稐l例》對依法必須招標(biāo)的項目又區(qū)分為國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須招標(biāo)的項目和其他依法必須招標(biāo)的項目進(jìn)行規(guī)范。《條例》對依法必須招標(biāo)的項目作出了較嚴(yán)格的規(guī)定，包括資格預(yù)審公告的發(fā)布媒介，編制資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)使用標(biāo)準(zhǔn)文本，確定中標(biāo)人之前應(yīng)當(dāng)依法公示中標(biāo)候選人等；對于國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須招標(biāo)的項目作出了更為嚴(yán)格的規(guī)定，包括招標(biāo)方式首選公開招標(biāo)，資格預(yù)審由依法組建的資格審查委員會進(jìn)行，中標(biāo)人的確定等。
23號令進(jìn)一步落實了《條例》中的上述政策性導(dǎo)向規(guī)定。例如：修改《招標(biāo)公告發(fā)布暫行辦法》，明確依法必須招標(biāo)項目的資格預(yù)審公告的發(fā)布應(yīng)參照該辦法執(zhí)行，并修改原《國家計委關(guān)于指定發(fā)布依法必須招標(biāo)項目招標(biāo)公告的媒介的通知》，明確依法必須招標(biāo)項目資格預(yù)審公告的媒介。又如：為落實《條例》中關(guān)于在依法必須招標(biāo)的項目中應(yīng)使用標(biāo)準(zhǔn)文本的規(guī)定，23號令廢止了《關(guān)于抓緊做好標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件和標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件試點(diǎn)工作的通知》，并對《<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件>和<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件>試行規(guī)定》進(jìn)行修改，將現(xiàn)有的標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件和標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件明確為標(biāo)準(zhǔn)文本。此外，23號令修改《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》、《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》及《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》，對國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須招標(biāo)的項目中關(guān)于中標(biāo)人確定事項，作出與《條例》一致的規(guī)定，并按照效率原則進(jìn)一步明確了重新招標(biāo)的條件。
3.在堅持“三公”的原則下進(jìn)一步提高招標(biāo)投標(biāo)活動的效率
為進(jìn)一步提高招標(biāo)投標(biāo)活動的效率，在堅持“三公”和誠實信用原則下，23號令在文件出售、合同簽訂、備案等環(huán)節(jié)，將相關(guān)規(guī)章中涉及的“工作日”修改為“日”。例如：①修改《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》和《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》，將勘察設(shè)計、施工及貨物招標(biāo)中招標(biāo)文件或者資格預(yù)審文件的最短出售期從“5個工作日”均修改為“5日”；②將《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》中規(guī)定的“中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，同時通知未中標(biāo)人，并與中標(biāo)人在30個工作日之內(nèi)簽訂合同”修改為“……在投標(biāo)有效期內(nèi)以及中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日之內(nèi)簽訂合同”；③將《國家重大建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督暫行辦法》中“列入經(jīng)常性稽察的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)核準(zhǔn)的招標(biāo)事項編制招標(biāo)文件，并在發(fā)售前15個工作日將招標(biāo)文件、資格預(yù)審情況和時間安排及相關(guān)文件一式三份報國家計委備案”中的“15個工作日”修改為“15日”；④將《國家重大建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督暫行辦法》中“招標(biāo)人確定中標(biāo)人后，應(yīng)當(dāng)在15個工作日內(nèi)向國家計委提交招標(biāo)投標(biāo)情況報告”中的“15個工作日”修改為“15日”。
（三）23號令的主要內(nèi)容
23號令共涉及對13件規(guī)章及規(guī)范性文件的清理，包括對1件規(guī)范性文件予以廢止和對11件規(guī)章及1件規(guī)范性文件的部分條款進(jìn)行修改。
1.對1件規(guī)范性文件予以廢止
按照《條例》規(guī)定，編制依法必須招標(biāo)的項目的資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件，應(yīng)當(dāng)使用國務(wù)院發(fā)展改革部門會同有關(guān)行政監(jiān)督部門制定的標(biāo)準(zhǔn)文本。23號令將此前國家發(fā)展改革委牽頭九部委共同編制的標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件和標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件明確為標(biāo)準(zhǔn)文本。因2008年的《關(guān)于抓緊做好標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件和標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件試點(diǎn)工作的通知》（發(fā)改法規(guī)[2008]938號）規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件和標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件僅在發(fā)展改革系統(tǒng)中進(jìn)行試點(diǎn)，與上述安排沖突，故23號令將該文件予以廢止。
2.對11件規(guī)章、1件規(guī)范性文件的部分條款予以修改
23號令修改的11件規(guī)章和1件規(guī)范性文件（以下簡稱相關(guān)規(guī)章）分別為：
《招標(biāo)公告發(fā)布暫行辦法》
《工程建設(shè)項目自行招標(biāo)試行辦法》
《工程建設(shè)項目可行性研究報告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》
《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》
《國家重大建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督暫行辦法》
《評標(biāo)專家和評標(biāo)專家?guī)旃芾頃盒修k法》
《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》
《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》
《工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)活動投訴處理辦法》
《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》
《<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件>和<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件>試行規(guī)定》
《國家發(fā)展計劃委員會關(guān)于指定發(fā)布依法必須招標(biāo)項目招標(biāo)公告的媒介的通知》。
23號令從6個方面對上述文件進(jìn)行了修改，主要內(nèi)容如下：
（1）部門規(guī)章或規(guī)范性文件名稱的修改。
為了進(jìn)一步適用范圍并配合條文內(nèi)容的修改，23號令對2件規(guī)章和1件規(guī)范性文件的名稱進(jìn)行了修改，分別為：①將《工程建設(shè)項目可行性研究報告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》修改為《工程建設(shè)項目申報材料增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》；②將《<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件>和<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件>試行規(guī)定》修改為《<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件>和<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件>暫行規(guī)定》；③將《國家發(fā)展計劃委員會關(guān)于指定發(fā)布依法必須招標(biāo)項目招標(biāo)公告的媒介的通知》修改為《國家發(fā)展和改革委員會關(guān)于指定發(fā)布依法必須招標(biāo)項目資格預(yù)審公告和招標(biāo)公告的媒介的通知》。
（2）相關(guān)政府部門名稱的修改。
23號令中，根據(jù)目前政府機(jī)構(gòu)的分類及相關(guān)政府機(jī)構(gòu)名稱的變更，對規(guī)章或規(guī)范性文件中相關(guān)政府部門的名稱進(jìn)行了修改。例如：①將“各級發(fā)展計劃、經(jīng)貿(mào)、建設(shè)、鐵道、交通、信息產(chǎn)業(yè)、水利、外經(jīng)貿(mào)、民航等部門”修改為“各級發(fā)展改革、工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、交通運(yùn)輸、鐵道、水利、商務(wù)、民航等部門”；②將“國家發(fā)展計劃委員會”、“國家計委”修改為“國家發(fā)展改革委”。
（3）相關(guān)引用法律法規(guī)條文序號的修改。
23號令對相關(guān)規(guī)章引用的法律法規(guī)及條文序號進(jìn)行了修改，從而進(jìn)一步明確了《條例》的上位法地位。例如：①將《招標(biāo)公告發(fā)布暫行辦法》第18條中“依照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第62條的規(guī)定處罰”修改為“依照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第62條，以及《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第81條的規(guī)定處罰”；②將《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第1條中“依照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》，制定本規(guī)定”修改為“依照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》，制定本規(guī)定”。
（4）相關(guān)規(guī)章條文內(nèi)容的刪除。
為了避免相關(guān)規(guī)章的某些規(guī)定與《條例》存在重復(fù)或不一致之處，23號令對相關(guān)規(guī)章的條文內(nèi)容進(jìn)行了刪除，其中包括兩種情況：
一是對《條例》已有規(guī)定的內(nèi)容，為避免重復(fù)，而刪除規(guī)章中相應(yīng)內(nèi)容。例如：為避免與《條例》中“招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在其資格許可和招標(biāo)人委托的范圍內(nèi)開展招標(biāo)代理業(yè)務(wù)”及“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)與被委托的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)簽訂書面委托合同，合同約定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)符合國家有關(guān)規(guī)定”的規(guī)定重復(fù)，刪除了《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》第5條中“工程建設(shè)項目招標(biāo)人或者總承包中標(biāo)人可委托依法取得資質(zhì)的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)承辦招標(biāo)代理業(yè)務(wù)。招標(biāo)代理服務(wù)收費(fèi)實行政府指導(dǎo)價。招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由招標(biāo)人支付；招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與投標(biāo)人另有約定的，從其約定”的內(nèi)容。
二是對相關(guān)規(guī)章與《條例》規(guī)定不一致、且無必要保留的內(nèi)容進(jìn)行刪除。例如：①由于《條例》規(guī)定了“投訴”作為救濟(jì)手段，所以將《招標(biāo)公告發(fā)布暫行辦法》、《國家重大建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督暫行辦法》及《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》中出現(xiàn)的“舉報”均刪除；②由于《招標(biāo)投標(biāo)法》和《條例》均規(guī)定，“中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目，也不得將中標(biāo)項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓”，因此，將《國家重大建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督暫行辦法》第5條中“除因不可抗力等情況導(dǎo)致項目無法執(zhí)行或中標(biāo)人不能履行合同外，任何單位和個人不得以其它任何理由將合同轉(zhuǎn)讓給他人，或要求中標(biāo)人放棄合同”的規(guī)定刪除。
（5）相關(guān)規(guī)章條文內(nèi)容的修改。
23號令將涉及相關(guān)規(guī)章原條、款、項修改的，歸入此類，具體包括兩種情況：
一是對相關(guān)規(guī)章中與《條例》規(guī)定不一致、但有必要保留的內(nèi)容，進(jìn)行了修改。例如：①由于《條例》規(guī)定“投標(biāo)人少于3個的，不得開標(biāo)；招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)”，因此將《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》第34條中“重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于三個的，必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目，報有關(guān)行政監(jiān)督部門備案后可以不再進(jìn)行招標(biāo)，或者對兩家合格投標(biāo)人進(jìn)行開標(biāo)和評標(biāo)?！毙薷臑椤爸匦抡袠?biāo)后投標(biāo)人仍少于三個，按國家有關(guān)規(guī)定需要履行審批、核準(zhǔn)手續(xù)的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，報項目審批、核準(zhǔn)部門審批、核準(zhǔn)后可以不再進(jìn)行招標(biāo)。”②由于《條例》使用了“否決投標(biāo)”的概念，因此將《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》、《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》中的“廢標(biāo)”、“作廢標(biāo)處理”的表述或予以刪除或修改為“否決投標(biāo)”。
二是根據(jù)《條例》的規(guī)定，對相關(guān)問題作出進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定。例如：《條例》規(guī)定，“排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)、因不可抗力不能履行合同、不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標(biāo)結(jié)果的違法行為等情形，不符合中標(biāo)條件的，招標(biāo)人可以按照評標(biāo)委員會提出的中標(biāo)候選人名單排序依次確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，也可以重新招標(biāo)”，修改后的《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》、《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》對此進(jìn)一步明確為“……招標(biāo)人可以按照評標(biāo)委員會提出的中標(biāo)候選人名單排序依次確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。依次確定其他中標(biāo)候選人與招標(biāo)人預(yù)期差距較大，或者對招標(biāo)人明顯不利的，招標(biāo)人可以重新招標(biāo)。”
（6）相關(guān)規(guī)章條文內(nèi)容的增加。
23號令將涉及在相關(guān)規(guī)章原條、款、項的基礎(chǔ)上新增款或項的，歸入此類，具體包括三種情況：
一是為了落實《條例》的規(guī)定，對規(guī)章內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充。例如：為了能夠落實《條例》第15條規(guī)定的“招標(biāo)人采用資格預(yù)審辦法對潛在投標(biāo)人進(jìn)行資格審查的，應(yīng)當(dāng)發(fā)布資格預(yù)審公告”的要求，在《招標(biāo)公告發(fā)布暫行辦法》中增加第21條第2款“依法必須進(jìn)行招標(biāo)項目進(jìn)行資格預(yù)審的，其資格預(yù)審公告的發(fā)布，參照本辦法執(zhí)行”。
二是針對相關(guān)規(guī)章與《條例》規(guī)定不一致的內(nèi)容，通過增加相關(guān)款項，使規(guī)章的內(nèi)容與《條例》保持一致。例如：為了與《條例》第9條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的情形保持一致，《工程建設(shè)項目可行性研究報告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》在原文僅規(guī)定了三項可以不招標(biāo)的情形的基礎(chǔ)上，增加第5條第1款第4項“采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”，第5項“已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”，第6項“需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者配套要求”。
三是根據(jù)《條例》確定的原則，對相關(guān)問題作出細(xì)化規(guī)定。例如：①為落實《條例》第60條中“就本條例第22條、第44條、第54條規(guī)定事項投訴的，應(yīng)當(dāng)先向招標(biāo)人提出異議”的規(guī)定，《工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)活動投訴處理辦法》增加第7條第2款“對招標(biāo)投標(biāo)法實施條例規(guī)定應(yīng)先提出異議的事項進(jìn)行投訴的，應(yīng)當(dāng)附提出異議的證明文件。已向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴的，應(yīng)當(dāng)一并說明”。②為進(jìn)一步明確聯(lián)合體投標(biāo)時簽署合同的要求，《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》增加第38條第3款“聯(lián)合體中標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)指定牽頭人或代表，授權(quán)其代表所有聯(lián)合體成員與招標(biāo)人簽訂合同，負(fù)責(zé)整個合同實施階段的協(xié)調(diào)工作。但是，需要向招標(biāo)人提交由所有聯(lián)合體成員法定代表人簽署的授權(quán)委托書”。
二、23號令實務(wù)要點(diǎn)解讀
本文側(cè)重對23號令中對實務(wù)操作有影響的問題點(diǎn)，按照招標(biāo)投標(biāo)環(huán)節(jié)的先后順序梳理。鑒于《條例》已頒布一年多，23號令涉及的原規(guī)章和規(guī)范性文件也實施多年，故對相關(guān)規(guī)章中未修改的內(nèi)容和雖經(jīng)修改但改后內(nèi)容與《條例》完全一致的內(nèi)容不再一一贅述。
（一）關(guān)于招標(biāo)方案審核
與《條例》將依法必須招標(biāo)的項目劃分為審批制和核準(zhǔn)制相適應(yīng)，23號令對《工程建設(shè)項目可行性研究報告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》及《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》進(jìn)行了相應(yīng)修改。
修改之前的《工程建設(shè)項目可行性研究報告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》及《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》中均規(guī)定，依法必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目中，按照工程建設(shè)項目審批管理規(guī)定，凡應(yīng)報送項目審批部門審批的，必須在報送的項目可行性研究報告中增加有關(guān)招標(biāo)的內(nèi)容。上述規(guī)定，僅明確了審批制項目中招標(biāo)內(nèi)容的申報要求，而對核準(zhǔn)制項目未予涉及。
由于《條例》按照《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》，將招標(biāo)項目區(qū)分為審批制和核準(zhǔn)制兩種，并規(guī)定“按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批、核準(zhǔn)手續(xù)的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，其招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式、招標(biāo)組織形式應(yīng)當(dāng)報項目審批、核準(zhǔn)部門審批、核準(zhǔn)”；而按照《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》的要求，核準(zhǔn)制的項目，僅需向政府提交項目申請報告，不需再提交可行性研究報告，同時，企業(yè)使用政府補(bǔ)助、轉(zhuǎn)貸、貼息投資建設(shè)的項目，政府只審批資金申請報告。因此，23號令對《工程建設(shè)項目可行性研究報告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》及《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》進(jìn)行了修改，以使其同時適應(yīng)審批制及核準(zhǔn)制項目的實際需要。具體修改為：
（1）《工程建設(shè)項目可行性研究報告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》。
① 將該名稱修改為《工程建設(shè)項目申報材料增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》；
② 將第2條“本規(guī)定適用于《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（國家發(fā)展計劃委員會令第3號）中規(guī)定的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的各類工程建設(shè)項目?！毙薷臑椋骸氨疽?guī)定適用于《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（國家發(fā)展計劃委員會令第3號）中規(guī)定的依法必須進(jìn)行招標(biāo)且按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批、核準(zhǔn)手續(xù)的各類工程建設(shè)項目?！?BR> ③ 將第3條“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項目中，按照工程建設(shè)項目審批管理規(guī)定，凡應(yīng)報送項目審批部門審批的，必須在報送的項目可行性研究報告中增加有關(guān)招標(biāo)的內(nèi)容。”修改為“本規(guī)定第二條包括的工程建設(shè)項目，必須在報送的項目可行性研究報告或者資金申請報告、項目申請報告中增加有關(guān)招標(biāo)的內(nèi)容?！?BR> ④ 相應(yīng)的，將文中“項目可行性研究報告”均修改為“項目可行性研究報告或者資金申請報告、項目申請報告”；將文中“審批”均修改為“審批、核準(zhǔn)”。
（2）將《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》中關(guān)于申報招標(biāo)內(nèi)容的規(guī)定修改為與《條例》規(guī)定一致。
（3）將《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》中關(guān)于申報招標(biāo)內(nèi)容的規(guī)定修改為“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項目，按國家有關(guān)規(guī)定需要履行審批、核準(zhǔn)手續(xù)的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在報送的可行性研究報告、資金申請報告或者項目申請報告中將貨物招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式（公開招標(biāo)或邀請招標(biāo)）、招標(biāo)組織形式（自行招標(biāo)或委托招標(biāo)）等有關(guān)招標(biāo)內(nèi)容報項目審批、核準(zhǔn)部門審批、核準(zhǔn)?！?BR> （二）關(guān)于邀請招標(biāo)
23號令通過修改《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》和《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》，對《條例》規(guī)定的可以邀請招標(biāo)的情形進(jìn)行了補(bǔ)充，即，修改后的《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》和《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》均將“涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災(zāi)，適宜招標(biāo)但不宜公開招標(biāo)”規(guī)定為可以邀請招標(biāo)的情形，從而進(jìn)一步補(bǔ)充了可以邀請招標(biāo)的條件。
（三）關(guān)于可以不進(jìn)行招標(biāo)的情形
在《條例》規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的情形的基礎(chǔ)上，23號令針對各類具體招標(biāo)項目的不同特點(diǎn)，通過對《工程建設(shè)項目可行性研究報告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》、《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》和《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》進(jìn)行修改，對《條例》規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的情形進(jìn)行了不同程度的補(bǔ)充或細(xì)化規(guī)定，增補(bǔ)了可以不招標(biāo)的情形，具體包括：
1.《工程建設(shè)項目可行性研究報告增加招標(biāo)內(nèi)容和核準(zhǔn)招標(biāo)事項暫行規(guī)定》
（1）將《條例》規(guī)定的“需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)”細(xì)化為“建設(shè)項目的勘察、設(shè)計，采用不可替代的專利或者專有技術(shù)，或者其建筑藝術(shù)造型有特殊要求”；
（2）補(bǔ)充了一種可以不招標(biāo)的情形，即“承包商、供應(yīng)商或者服務(wù)提供者少于三家，不能形成有效競爭”。
2.《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》
（1）將《條例》規(guī)定的“需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)”細(xì)化為“主要工藝、技術(shù)采用不可替代的專利或者專有技術(shù)，或者其建筑藝術(shù)造型有特殊要求”；
（2）將《條例》規(guī)定的“需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求”細(xì)化為“已建成項目需要改、擴(kuò)建或者技術(shù)改造，由其他單位進(jìn)行設(shè)計影響項目功能配套性”；
（3）補(bǔ)充了一種可以不招標(biāo)的情形，即“技術(shù)復(fù)雜或?qū)I(yè)性強(qiáng)，能夠滿足條件的勘察設(shè)計單位少于三家，不能形成有效競爭”。
3.《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》
將《條例》規(guī)定的“需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求”細(xì)化為“在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，原中標(biāo)人仍具備承包能力，并且其他人承擔(dān)將影響施工或者功能配套要求”。
（四）關(guān)于招標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的條件
23號令在《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的基礎(chǔ)之上，進(jìn)一步明確了招標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的條件，體現(xiàn)了對勘察設(shè)計、施工和貨物招標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的條件的共性要求和個性差別?！豆こ探ㄔO(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》及《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》規(guī)定的各類招標(biāo)均應(yīng)滿足的共性條件為“招標(biāo)人已經(jīng)依法成立”及“有相應(yīng)資金或者資金來源已經(jīng)落實”；此外，針對個性要求，相關(guān)規(guī)章也作出了規(guī)定：
（1）《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》規(guī)定勘察設(shè)計招標(biāo)還應(yīng)滿足“所必需的勘察設(shè)計基礎(chǔ)資料已經(jīng)收集完成”及“按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批、核準(zhǔn)或者備案手續(xù)的，已經(jīng)審批、核準(zhǔn)或者備案”兩個條件；
（2）《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》規(guī)定施工招標(biāo)還應(yīng)滿足“有招標(biāo)所需的設(shè)計圖紙及技術(shù)資料”及“初步設(shè)計及概算應(yīng)當(dāng)履行審批手續(xù)的，已經(jīng)批準(zhǔn)”兩個條件；
（3）《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》規(guī)定貨物招標(biāo)還應(yīng)滿足“能夠提出貨物的使用與技術(shù)要求”及“按照國家有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)履行項目審批、核準(zhǔn)或者備案手續(xù)的，已經(jīng)審批、核準(zhǔn)或者備案”兩個條件。
（五）關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)文件
23號令在廢止《關(guān)于抓緊做好標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件和標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件試點(diǎn)工作的通知》的同時，對《<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件>和<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件>試行規(guī)定》進(jìn)行了修改，從而落實了《條例》中“編制依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件，應(yīng)當(dāng)使用國務(wù)院發(fā)展改革部門會同有關(guān)行政監(jiān)督部門制定的標(biāo)準(zhǔn)文本”的要求。具體修改包括：
一是將《<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件>和<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件>試行規(guī)定》的名稱由原來的《<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件>和<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件>試行規(guī)定》修改為《<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件>和<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件>暫行規(guī)定》；
二是刪去《<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件>和<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件>試行規(guī)定》中有關(guān)“試行”、“試點(diǎn)”的表述，并明確規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)文件適用于全部依法必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目。
（六）關(guān)于資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件售價
為了統(tǒng)一資格預(yù)審文件及招標(biāo)文件的定價標(biāo)準(zhǔn)，23號令根據(jù)《條例》的規(guī)定，對勘察設(shè)計、施工及貨物招標(biāo)中的文件售價進(jìn)行了明確。
修改前的《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》規(guī)定，對招標(biāo)文件的收費(fèi)僅限于補(bǔ)償編制及印刷方面的成本支出，招標(biāo)人不得通過出售招標(biāo)文件謀取利益；《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》和《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》規(guī)定，對招標(biāo)文件或者資格預(yù)審文件的收費(fèi)應(yīng)當(dāng)合理，不得以營利為目的。但在實際執(zhí)行中，由于對何為“編制的成本支出”理解不一，“合理”無明確的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致有的招標(biāo)人對招標(biāo)文件定價過高。此次23號令根據(jù)《條例》的規(guī)定對《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》中關(guān)于文件售價的問題進(jìn)行了修改，均統(tǒng)一為“收費(fèi)應(yīng)當(dāng)限于補(bǔ)償印刷、郵寄的成本支出，不得以營利為目的”，從而為限制高價出售文件作出了更明確的規(guī)定。
（七）關(guān)于投標(biāo)保證金
23號令對勘察設(shè)計、施工及貨物招標(biāo)中投標(biāo)保證金的規(guī)定進(jìn)行了修改。
修改前的《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》中均規(guī)定投標(biāo)保證金一般不超過投標(biāo)報價的2%。由于《條例》對投標(biāo)保證金上限的規(guī)定采用的是“不得超過招標(biāo)項目估算價的2%”的表述，因此，23號令中將《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》中有關(guān)投標(biāo)保證金的規(guī)定修改為“不得超過勘察設(shè)計估算費(fèi)用的2%，最多不超過十萬元人民幣”，將《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》中有關(guān)投標(biāo)保證金的規(guī)定修改為“投標(biāo)保證金不得超過項目估算價的2%，但最高不得超過八十萬元人民幣”。
（八）關(guān)于定標(biāo)期限
23號令對定標(biāo)的時限進(jìn)行了修改。修改前的《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》、《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》均規(guī)定，定標(biāo)應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)有效期結(jié)束日30個工作日前完成，其目的是為了保證招標(biāo)人與投標(biāo)人能夠在投標(biāo)有效期內(nèi)完成合同的簽署。但實際上此種規(guī)定并無必要，且與此呼應(yīng)的其他規(guī)定可能造成額外的不必要的工作量。23號令對上述規(guī)章進(jìn)行了修改，將《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》和《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》中的上述規(guī)定，修改為“評標(biāo)和定標(biāo)應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)有效期內(nèi)完成”；將《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》和《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》中的上述規(guī)定，修改為“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到評標(biāo)報告之日起3日內(nèi)公示中標(biāo)候選人”。
（九）關(guān)于投標(biāo)文件返還
23號令取消了勘察設(shè)計招標(biāo)中返還投標(biāo)文件的要求。修改前的《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》規(guī)定，“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)人后7個工作日內(nèi)，逐一返還未中標(biāo)人的投標(biāo)文件?！痹撘?guī)定在實踐中并未發(fā)揮保護(hù)投標(biāo)人知識產(chǎn)權(quán)的作用，反而給招標(biāo)人和投標(biāo)人額外帶來了工作負(fù)擔(dān)。因此，23號令刪除了上述內(nèi)容。
（十）關(guān)于重新招標(biāo)
對于重新招標(biāo)的條件和重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于3個的處理，23號令在《條例》的基礎(chǔ)上進(jìn)行了補(bǔ)充或細(xì)化規(guī)定。
1.關(guān)于因投標(biāo)人或通過資格預(yù)審的申請人少于3個而重新招標(biāo)
關(guān)于應(yīng)重新招標(biāo)的情形，在《條例》規(guī)定的投標(biāo)人或通過資格預(yù)審的申請人少于3個的基礎(chǔ)上，修改后的《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》、《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》及《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》又將“所有投標(biāo)被否決”及“同意延長投標(biāo)有效期的投標(biāo)人少于三個”補(bǔ)充為應(yīng)重新招標(biāo)的情形。
此外，《條例》只規(guī)定了在上述情況下應(yīng)重新招標(biāo)，而修改后的《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》、《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》均細(xì)化規(guī)定為“招標(biāo)人在分析招標(biāo)失敗的原因并采取相應(yīng)措施后，應(yīng)當(dāng)依法重新招標(biāo)”。
2.關(guān)于因無法由排名第一的中標(biāo)候選人履行合同而重新招標(biāo)
在此種情況下，《條例》僅規(guī)定招標(biāo)人可以按照評標(biāo)委員會提出的中標(biāo)候選人名單排序依次確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，也可以重新招標(biāo)。修改后的《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》、《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》則將此情況下重新招標(biāo)的條件限制規(guī)定為“依次確定其他中標(biāo)候選人與招標(biāo)人預(yù)期差距較大，或者對招標(biāo)人明顯不利的，招標(biāo)人可以重新招標(biāo)?！?BR> 3.關(guān)于重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于3個的處理
雖然《條例》未涉及，但實踐中存在重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于3個的情況。修改后的《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》均對此問題進(jìn)行了明確，即：重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于3個，按國家有關(guān)規(guī)定需要履行審批、核準(zhǔn)手續(xù)的依法必須招標(biāo)的項目，報項目審批、核準(zhǔn)部門審批、核準(zhǔn)后可以不再進(jìn)行招標(biāo)。其中，《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》和《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》中還進(jìn)一步規(guī)定，“其他工程建設(shè)項目，招標(biāo)人可自行決定不再進(jìn)行招標(biāo)?！?BR> （十一）關(guān)于異議
為與《條例》中關(guān)于異議的規(guī)定保持一致，23號令一方面在《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》及《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》中均增加了投標(biāo)人對開標(biāo)的異議程序的規(guī)定，另一方面，在《工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)活動投訴處理辦法》中明確對“應(yīng)先提出異議沒有提出異議”的投訴不予受理。
（十二）關(guān)于招標(biāo)人違約時履約保證金的返還
23號令對招標(biāo)人違約時履約保證金的返還問題進(jìn)行了修改。修改前的《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》和《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》均規(guī)定，“招標(biāo)人不履行與中標(biāo)人訂立的合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還中標(biāo)人的履約保證金；給中標(biāo)人造成的損失超過返還的履約保證金的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償”。該規(guī)定既可能被理解為定金，也可能被解釋為對違約金的約定，因此在招標(biāo)人違約時，易產(chǎn)生理解上的分歧。此次23號令刪除了關(guān)于雙倍返還履約保證金的規(guī)定，將《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》和《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》中返還履約保證金的問題均規(guī)定為“招標(biāo)人不履行與中標(biāo)人訂立的合同的，應(yīng)當(dāng)返還中標(biāo)人的履約保證金，并承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”，以避免由于規(guī)章規(guī)定存在多種理解的可能性而發(fā)生爭議。
來源：招標(biāo)采購管理 作者：黃瑞
作者簡介：黃瑞，中國通用咨詢投資有限公司總經(jīng)理助理，北京仲裁委員會（BAC）和中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）仲裁員，中國政法大學(xué)中國企業(yè)法務(wù)管理研究中心研究員。從事國內(nèi)資金及國際資金的工程、貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)工作近二十年，為包括北京奧林匹克公園（B區(qū)）國家體育館及奧運(yùn)村等百余個國家項目提供法律支持，為國家發(fā)展改革委、財政部、商務(wù)部等部委提供招標(biāo)投標(biāo)專家意見。自2006年起擔(dān)任中國招標(biāo)投標(biāo)協(xié)會專家
