目前，我國很多出問題的政府采購?fù)⒉皇怯捎诠?yīng)商提出質(zhì)疑或投訴而被媒體曝光，而是網(wǎng)民在網(wǎng)上“溜達(dá)”發(fā)現(xiàn)之后曝光出來的。供應(yīng)商往往對于質(zhì)疑與投訴并沒有很大的動力，究其原因是因為我國現(xiàn)有的救濟(jì)體制未能起到保護(hù)供應(yīng)商合法權(quán)益的作用。本文從制度層面上找出我國目前第三人救濟(jì)制度的缺陷，并借鑒世界上先進(jìn)國家或地區(qū)的制
一、救濟(jì)制度類型看似全面實則不能充分發(fā)揮作用
從我國《政府采購法》“質(zhì)疑與投訴”這一章的內(nèi)容來看，我國政府采購規(guī)定的救濟(jì)制度類型包括：詢問、質(zhì)疑、投訴、行政復(fù)議以及行政訴訟?！皬木葷?jì)制度的類型來看，我國《政府采購法》規(guī)定得比較全面，但讓人覺得過于追求面面俱到?！边@種面面俱到多層次的制度類型真正能夠充分發(fā)揮作用嗎？
我國的詢問與質(zhì)疑制度近似于GPA（AgreementonGovernmentProcurement）的磋商機(jī)制（GPA第20條第1款規(guī)定：“對于一成員方做出的有關(guān)影響本協(xié)定實施的任何表現(xiàn)，每一成員方都本著給予友善考慮和充分給予機(jī)會的立場進(jìn)行磋商?！保┚枪膭罟?yīng)商與采購人/代理機(jī)構(gòu)雙方和平友好地解決爭端，這有利于提高解決問題的效率，同時這種友好的方式不易給雙方帶來精神負(fù)擔(dān)，特別是供應(yīng)商一方。但是這種制度需要雙方之間存在著和平友好的環(huán)境，因此，GPA也規(guī)定，供應(yīng)商可以選擇磋商來進(jìn)行救濟(jì)，也可以直接選擇質(zhì)疑制度進(jìn)行救濟(jì)，也就是說GPA的磋商制度并不是必經(jīng)程序。我國《政府采購法》并沒有明確指出質(zhì)疑程序是否為投訴的前置程序，關(guān)于這個問題學(xué)界有兩種觀點：以曹富國為代表的部分學(xué)者持肯定觀點，以谷遼海為代表的部分學(xué)者持否定觀點。筆者認(rèn)為通過研讀《政府采購法》第55條：“質(zhì)疑供應(yīng)商對采購人、采購代理機(jī)構(gòu)的答復(fù)不滿意或者采購人、采購代理機(jī)構(gòu)未在規(guī)定的時間內(nèi)作出答復(fù)的，可以……投訴?！保瑧?yīng)當(dāng)認(rèn)定立法將質(zhì)疑規(guī)定為投訴的前置程序。《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》第7條規(guī)定：“供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程、中標(biāo)和成交結(jié)果使自己的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)首先依法向采購人、采購代理機(jī)構(gòu)提出質(zhì)疑。”明確將質(zhì)疑作為投訴的前置程序。但這樣的明確規(guī)定并沒有打消理論界的爭議，谷遼海先生始終認(rèn)為“行政規(guī)章前述所明確規(guī)定的質(zhì)疑前置程序，與我國《政府采購法》的內(nèi)容相沖突。”并且，學(xué)者們一致認(rèn)為，將質(zhì)疑作為前置程序有著不妥之處：這使得供應(yīng)商不得不先經(jīng)過質(zhì)疑才能走到投訴這一步。之前筆者闡述過，無論是GPA的磋商機(jī)制還是我國《政府采購法》的質(zhì)疑制度，均是基于和平友好的環(huán)境才有可能獲得令人較為滿意的解決結(jié)果。但是這種和平友好的環(huán)境并不時時存在，那么，對于供應(yīng)商來說，采購主體對自身的審查往往也意義不大。也有學(xué)者說“一個寄生于體制內(nèi)的監(jiān)督程序，是無法根本性的起到體制監(jiān)督作用的，寄希望于自查自糾是體制軟弱的表現(xiàn)。”這樣一來，供應(yīng)商向采購人/代理機(jī)構(gòu)提出質(zhì)疑即等同于做無用功的現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)。質(zhì)疑程序浪費了寶貴的時間，過程走完，即使獲得了支持，采購合同可能早已經(jīng)履行完畢，這樣的救濟(jì)程序并沒能夠為供應(yīng)商帶來好處，相反還會造成更多的經(jīng)濟(jì)損失，這些極大地?fù)p害了供應(yīng)商提出質(zhì)疑與投訴的積極性。
筆者認(rèn)為，多層次的救濟(jì)制度設(shè)計本身就是要方便提出救濟(jì)方根據(jù)現(xiàn)實情況和自身的利益自由選擇。規(guī)定質(zhì)疑前置不可取，一定要先經(jīng)過此程序才能進(jìn)行下一程序，無疑是給供應(yīng)商強(qiáng)加了更多的義務(wù)。我國《政府采購法》應(yīng)當(dāng)改變現(xiàn)有的做法，允許供應(yīng)商在質(zhì)疑與投訴之間進(jìn)行自由選擇，甚至二者可以并行不悖。這樣更符合救濟(jì)程序從供應(yīng)商角度出發(fā)，體現(xiàn)出保護(hù)弱勢一方的權(quán)益。
二、提起救濟(jì)的事由限定過窄
《政府采購法》第52條以及《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》第7條都規(guī)定，供應(yīng)商認(rèn)為“采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果”使自己權(quán)益受到損害時，方能提起救濟(jì)。也就是說，我國法律將供應(yīng)商提起救濟(jì)的事由限定為這幾項。
GPA沒有對質(zhì)疑的范圍做出具體要求，只是抽象的規(guī)定供應(yīng)商可以對與其存在或者曾經(jīng)存在利害關(guān)系的整個采購活動中可能違反GPA的任何情況提出質(zhì)疑。相較之下，我國《政府采購法》中對供應(yīng)商救濟(jì)事由的規(guī)定采取的是列舉式方法并且是窮盡式規(guī)定?！安少徫募?、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果”這幾項可能涵蓋了整個采購活動的大部分內(nèi)容，但是在實踐中可能會發(fā)生各種出其不備的情況。筆者認(rèn)為，以前沒有發(fā)生過不代表將來不會發(fā)生，法律條文是滯后的，可是現(xiàn)實卻是不斷推陳出新的，立法應(yīng)當(dāng)給這種新情況的出現(xiàn)留一個豁口，而不應(yīng)采用窮盡式規(guī)定將其封死，特別是在賦予供應(yīng)商提起救濟(jì)之權(quán)的立法中，采用這樣的立法方式顯得尤為不妥，很可能會限制供應(yīng)商提起救濟(jì)的權(quán)利。
在這里，我國可以借鑒聯(lián)合國貿(mào)易法委員會通過的《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》（以下簡稱《示范法》）的規(guī)定，《示范法》第52條先抽象規(guī)定：“任何聲稱由于采購實體違反本法對其規(guī)定的責(zé)任而受到、或可能受到損失或傷害的供應(yīng)商或承包商，可按照要求進(jìn)行審查?！敝笥忠?guī)定將“采購實體對采購方法以及評標(biāo)程序的選擇、對供應(yīng)商國籍的限制和拒絕全部投標(biāo)、建議、報盤或報價的決定”排除于救濟(jì)制度的適用。這種先概括后排除的立法方式顯然要比一一列舉的方式更能保護(hù)供應(yīng)商的權(quán)益。
三、投訴的受理機(jī)構(gòu)缺乏獨立性
GPA第18條規(guī)定，“每一成員方應(yīng)當(dāng)建立或者指定至少一個獨立于采購實體的公正的行政或司法當(dāng)局，接受并審查供應(yīng)商提起的異議?！蔽覈墩少彿ā返?5條規(guī)定投訴需要向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴，而我國政府采購監(jiān)督管理部門則是各級人民政府財政部門。雖然《政府采購法》同時規(guī)定：“政府采購監(jiān)督管理部門不得設(shè)置集中采購機(jī)構(gòu)?！北砻嫔细骷壢嗣裾斦块T與采購代理機(jī)構(gòu)是各自獨立的，但是“從目前集中采購機(jī)構(gòu)的設(shè)置情況來看，采購機(jī)構(gòu)還是與財政部門有著千絲萬縷的聯(lián)系?！蹦壳拔覈?yīng)商投訴的受理機(jī)構(gòu)在事實上并不獨立。
從目前其他發(fā)達(dá)國家的情況來看，處理供應(yīng)商投訴的工作，一般都由獨立的第三方機(jī)構(gòu)來受理。美國和日本均是GPA的成員國，我們來看看他們的做法。
在美國，對于合同授予爭議的處理，可以向采購機(jī)關(guān)、聯(lián)邦會計總署（GeneralAccountingOffice，“GAO”）或聯(lián)邦賠償法院提起。GAO由多名律師組成，他們都是資深的政府采購法律專家，直接向國會負(fù)責(zé)，因為GAO的獨立性，高效和專業(yè)性，GAO成為美國供應(yīng)商提起救濟(jì)的首選機(jī)構(gòu)。
日本成立了兩個政府采購審查機(jī)構(gòu)：政府采購審查辦公室和政府采購審查局。政府采購審查辦公室的職責(zé)是制定并監(jiān)督實施申訴的審查程序。政府采購審查局是獨立運作的單位，主要負(fù)責(zé)處理申訴案件，其成員均是專家、學(xué)者和政府采購官員。
對比之下，發(fā)現(xiàn)我國目前與發(fā)達(dá)國家存在的差距，筆者建議，應(yīng)當(dāng)借鑒這些發(fā)達(dá)國家的做法，盡快建立我國的獨立公正的第三方來受理供應(yīng)商的投訴，以符合GPA的要求。
四、暫停措施規(guī)定得過于簡單
我國《政府采購法》關(guān)于“暫停”救濟(jì)方法的規(guī)定只有一條，即第57條：“政府采購監(jiān)督管理部門在處理投訴事項期間，可以視具體情況書面通知采購人暫停采購活動，但暫停時間最長不得超過三十日?！蓖ㄟ^分析我們可以得出該規(guī)定存在著以下缺陷：有權(quán)作出暫停決定的主體僅限于各級人民政府財政部門（由于暫停措施只能在投訴階段使用，因此采購人無權(quán)決定自行暫停）：“視具體情況”也說明是暫停是非自動的；另外，由于本條規(guī)定得過于簡單，并沒有說明何種情況才可以使用暫停措施。
暫停在整個救濟(jì)體系中具有非常重要的意義：一方面，供應(yīng)商費勁一切周折提起質(zhì)疑、投訴乃至行政復(fù)議或行政訴訟，無非是想爭取一個商業(yè)機(jī)會，如果在這期間，采購過程仍然繼續(xù)進(jìn)行，采購合同很可能很快就履行完畢了，供應(yīng)商即使艱難地獲得了支持但商業(yè)機(jī)會早已不在，“遲到的正義不是正義”，整個救濟(jì)制度的效果就會大打折扣。另一方面我們也應(yīng)當(dāng)看到，暫停不可避免地會干擾到采購活動的向前推進(jìn)，造成其他主體的損失。因此，筆者認(rèn)為完善對暫停機(jī)制的規(guī)定是十分必要的。
我國臺灣地區(qū)《政府采購法》第82和84條規(guī)定：申訴審議委員會在必要時可以暫停采購程序，同時，招標(biāo)機(jī)關(guān)在評估異議和申訴理由之后可以自行暫停。沒有將暫停限制在投訴期限內(nèi)，同時，也沒有限制采購人自行作出暫停的權(quán)利。
美國《聯(lián)邦政府采購規(guī)則》規(guī)定了暫停措施：當(dāng)采購機(jī)構(gòu)收到審計總署發(fā)來的受理異議立案通知后，一般情況下，采購機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)立即停止合同的授予，除非，采購機(jī)構(gòu)認(rèn)為情況緊急而迫切并且嚴(yán)重影響國家利益從而不允許等待審計總署決定的作出，或者合同授予很可能在30天的書面調(diào)查期間作出。這些理由應(yīng)當(dāng)有采購機(jī)構(gòu)書面向?qū)徲嬁偸鹱鞒觯⑶以跁胬碛伤瓦_(dá)之前合同不得被授予。由此可見，美國采取的是自動的暫停措施，并且規(guī)定了暫停措施的例外適用條件。
《示范法》規(guī)定的是半自動暫停措施：如果投訴滿足以下條件：該投訴不是輕率的，而且包括一項聲明，該項聲明的內(nèi)容如證明屬實，將顯示不暫停采購進(jìn)程，該供應(yīng)商或承包商會受到不可彌補(bǔ)的損害，該項投訴很可能獲得成功，而且準(zhǔn)許暫停也不會給采購實體或其他供應(yīng)商或承包商造成不成比例的損害。那么采購進(jìn)程或采購合同的履行即應(yīng)當(dāng)暫停7天。之后采購機(jī)構(gòu)或者行政審查機(jī)構(gòu)可以決定延長暫停時間，最長不得超過30日。同時也規(guī)定了適用暫停的例外條件：出于緊急的公共利益的考慮，則不得適用暫停。
我國應(yīng)當(dāng)參考臺灣地區(qū)的規(guī)定，賦予采購機(jī)構(gòu)自行決定暫停的權(quán)利，引入《示范法》的半自動暫停方法，并明確只有在公共利益的考慮之下不適應(yīng)暫停措施。
五、總結(jié)
有一句法學(xué)諺語是這么說的，“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利”。良好的救濟(jì)制度可以保護(hù)參與政府采購的供應(yīng)商的合法權(quán)益，同時供應(yīng)商通過合法有效的渠道進(jìn)行對政府采購活動進(jìn)行“挑刺”還可以起到監(jiān)督的作用。我國加入WTO時承諾會加入GPA，目前也正在進(jìn)行加入GPA的談判中，“他山之石可以攻玉”，我們可以不斷借鑒他國的先進(jìn)經(jīng)驗，盡早對我國現(xiàn)有制度進(jìn)行完善以符合GPA的要求。（作者單位：國藥控股天津有限公司、南開大學(xué)法學(xué)院 陳勇 蘇萌）
來源：中國政府采購供應(yīng)商網(wǎng)
