經濟轉型背景下評標委員會制度研究
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發(fā)布日期:2013年12月26日
從改革開放至今,我國的經濟體制發(fā)生了重大的變革。在這一過程中,大型基礎設施項目的建設方式也隨著經濟體制的轉型而變化。相應地,政府、社會和企業(yè)所處的地位和所起的作用也在發(fā)生轉變。本文旨在對這一歷史過程中評標委員會制度的誕生和發(fā)展軌跡進行梳理,找出其中的規(guī)律,并對未來的發(fā)展進行展望。
一、我國評標制度的歷史軌跡
1.第一階段(1949~1978):計劃經濟階段
1979年之前,我國一直實行高度集中統(tǒng)一的計劃經濟體制,政府依靠指令性計劃進行資源配置和調節(jié)社會再生產的主要活動。對于大型基礎設施項目的建設,從項目的規(guī)劃、立項直到建設資金的分配及建設、承包主體的選擇,都是由政府決定。企業(yè)在指令性計劃的禁錮下,沒有自主權,也缺乏激勵機制和動力。在這一時期,沒有也不需要建立招標投標制度,評標委員會更是無從說起。
2.第二階段(1979~1983):計劃經濟為主,市場調節(jié)為輔階段
1979年陳云同志提出了“計劃經濟為主,市場調節(jié)為輔”的方針,主張國民經濟中部分產品的生產由市場機制來調節(jié),作為有益的補充。1982年9月黨的十二大報告提出正確貫徹“計劃經濟為主,市場調節(jié)為輔”的方針。計劃經濟仍然是資源配置的主體,市場起到拾遺補缺的作用,只在非關鍵領域和行業(yè)發(fā)揮補充作用。
在工程建設領域,國務院于1980年10月發(fā)布《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》,第一次提出“對于一些適于承包的生產建設項目和經營項目可以試行招標、投標的辦法”,為招標投標制度提供了政策依據(jù)。
1982年,魯布革水電站引水系統(tǒng)成為我國第一個按照世界銀行規(guī)定進行項目管理的工程,采用國際競爭性招標方式選擇總承包單位。當時對報價前三名的投標人進行進一步評審,評標工作的決策單位為原經貿部和水電部組成的協(xié)調小組,具體工作機關為水電總局為主的評價小組,參加單位還包括魯布革工程管理局、昆明水電勘察設計院、水電總局有關處室以及澳大利亞SMFC咨詢組。
在這一時期的生產建設項目中,招標投標還不是建設基礎設施的主要方式,招標投標僅在少量的世界銀行貸款等外資項目中被引入中國。當時采用集體評議的方法,評選出中標候選人,報請上級評標委員會批準。那時還沒有項目建設單位的概念,無論負責具體評標工作的評標小組,還是負責最終決策的評標委員會,都是由政府主導。
3.第三階段(1983~1999):計劃經濟和市場經濟相結合階段
1984年10月,十二屆三中全會通過《中共中央關于經濟體制改革的決定》,提出“社會主義經濟是在公有制基礎上的有計劃的商品經濟”。從此不再將資源配置方式與經濟體制掛鉤,這是社會主義經濟理論的重大突破,為建立與發(fā)展社會主義市場經濟奠定了理論基礎。
1983年6月原城鄉(xiāng)建設環(huán)境保護部出臺《建筑安裝工程招標投標試行辦法》,是我國第一部規(guī)范招標投標的部門規(guī)章,開啟了我國建設工程招標投標法律制度的先河。其中規(guī)定:“由招標單位會同建設主管部門和建設銀行綜合分析各標函,決定中標單位”、“參加決標的各方,如發(fā)生意見分歧時,由建設主管部門裁決”。
1984年9月國務院發(fā)布的《關于改革建筑業(yè)和基本建設管理體制若干問題的暫行規(guī)定》中提出了“大力推行工程招標承包制,改革單純用行政手段分配建設任務的老辦法,實行招標投標,由發(fā)包單位擇優(yōu)選定勘察設計單位、建筑安裝企業(yè)”,而評標、定標工作“由招標單位邀請項目主管部門、基建綜合部門、建設銀行參加審查”。1985年《建設工程招標投標暫行規(guī)定》也規(guī)定:“大中型建設項目和重點工程由招標單位組織投標企業(yè)并邀請項目主管部門、基建綜合部門、建設銀行參加評標、定標。”
通過這些“招標單位”、“發(fā)包單位”的措辭可以看出,“建設單位”的概念在這一時期已經浮出水面,而且評標與定標的兩級評標制度也顯露了雛形。
而在同一時期,以利用外資為主的機電產品進口領域則參照世界銀行的做法,開始了評標、定標權合二為一的實踐。1986年7月國家經委發(fā)布并實施了《申請進口設備國內招標暫行辦法》。其中規(guī)定:“招標公司根據(jù)招標設備的特點組建評標小組,吸收有關的技術、生產、經濟、法律方面的專家和其它有關方面的代表參加”、“評標工作由評標小組組織進行,評標小組對定標享有決定權”。
關于評標小組的構成。北京市城鄉(xiāng)建設委員會1989年頒布了《北京市建設工程施工招標投標管理暫行辦法實施細則》其中規(guī)定:“國家(市)重點工程、重要工程、中外合資工程、大型技術復雜的工程評標小組由7~9人組成。其中,建設單位3人,上級主管部門1~2人,被邀請部門各1人,其他一般性工程評標小組5~7人,由建設單位的招標班子和上級主管部門代表組成”、“評標小組成員除行政領導外,應有與招標工程技術規(guī)模相適應的經濟技術人員,市或區(qū)、縣招標辦不參加評標小組”。
關于利益沖突。原物資部于1991年印發(fā)的《建設工程設備招標投標管理試行辦法》中規(guī)定:“為保證評標工作的公正性、權威性,招標單位在實施招標時應組織評標委員會(或評標小組),負責評標定標工作。評標委員會應由專家、設備需方、招標單位以及有關部門的代表組成,與投標單位有直接經濟關系(財務隸屬關系或股份關系)的單位人員不參加評標委員會?!?
關于評標時間。湖北省人民政府于1993年發(fā)布的《湖北省建設工程施工招標投標管理辦法》中規(guī)定:“大中型項目不得超過十五日,其他項目不得超過七日”。
在這一時期,基礎設施投資項目與日俱增,政府在招標活動中所起的作用由直接主導逐步轉變?yōu)橛山ㄔO單位牽頭組織,政府參與并負責最后的審批。評標、定標的概念以及評標小組與評標委員會的概念都沒有嚴格區(qū)分。建設單位總體上擁有較大的決策權,但相應的考核、績效評價和責任追究制度卻沒有建立。在權利與責任不對等的情況下,建設單位明招暗定、虛假招標的情況屢見不鮮,發(fā)生了許多惡性的工程質量事故。
政府部門為了規(guī)范和約束建設單位的權力,采用了抽簽制和限制建設單位在評標小組中人數(shù)比例的做法。如,《陜西省建設工程施工招標投標管理實施程序的規(guī)定》(1995年)中規(guī)定:“建設單位成員不超過三分之一”;《山西省建筑工程招標投標管理辦法》(1995年)中規(guī)定:“參加定標的人員,由招標管理機構從評標組織的全部人員中抽簽決定,其中招標單位的人員不得超過三分之一”;《<山東省建設工程招標投標管理條例>實施細則》(1998年)中規(guī)定:“建設單位參加評標組織的人員不得超過總人數(shù)的30%”;《貴陽市建設工程施工招標投標管理規(guī)定》(1998年)中規(guī)定:“評標定標小組由招標單位及有關方面的專家組成,人數(shù)為5至11人,其中工程技術人員不得少于80%”。
這一時期工程建設領域的突出問題是建筑市場混亂、企業(yè)管理能力不強、工程質量差、工程造價高,而評標制度中的問題是建設單位權力過大。各地、各行業(yè)針對評標制度進行了大量的探索,包括通過提高評標專家的專業(yè)性、評委抽簽制和限制建設單位的人員比例等做法。這些地方和部門的規(guī)章與規(guī)定中關于評標的內容成為《招標投標法》的基礎性文件。
4.第四階段(2000年至今):規(guī)范評標階段
2000年生效的《中華人民共和國招標法投標法》對評標委員會成員的條件、人數(shù)、產生辦法、責任義務、評標依據(jù)等方面做出了的詳細的規(guī)定:“評標由招標人依法組建的評標委員會負責,評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成,成員人數(shù)為五人以上單數(shù),其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二”、“專家應當從事相關領域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平,由招標人從國務院有關部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關部門提供的專家名冊或者招標代理機構的專家?guī)靸鹊南嚓P專業(yè)的專家名單中確定;一般招標項目可以采取隨機抽取方式,特殊招標項目可以由招標人直接確定”、“與投標人有利害關系的人不得進入相關項目的評標委員會;已經進入的應當更換”、“評標委員會成員的名單在中標結果確定前應當保密”、“評標委員會應當按照招標文件確定的評標標準和方法,對投標文件進行評審和比較”。與此同時,該法還將定標權明確賦予招標人:“招標人根據(jù)評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人,招標人也可以授權評標委員會直接確定中標人。”
一方面,招標人承擔項目法人責任,在編制招標文件中,由其依法制訂選擇標的之規(guī)則,但不能隨心所欲地選擇合同相對人,評標委員會由法律強制規(guī)定了其組建及評標程序,所以評標委員會的權利是法律賦予的。作為抽象的法律制度,評標委員會的評標活動可以視為一種法定代理行為。
另一方面,作為具體的民事行為,評標委員會中的評標專家,除特殊項目經法定程序由招標人確定外,主要都是招標人通過隨機抽取來確定的。這里強調的是法律所體現(xiàn)的公開、公平、公正理念。即,要求評標委員會成員應當按照法律法規(guī)和招標文件規(guī)定的評標標準和方法,客觀、公正地對投標文件提出評審意見,招標文件沒有規(guī)定的評標標準和方法不得作為評標的依據(jù)。這樣,由招標人制訂規(guī)則,評標委員會執(zhí)行規(guī)則,期望實現(xiàn)二者的相互制約。當前制度安排的理論假設有兩個:一是由于評標工作具有復雜的技術經濟屬性,建設單位缺乏相應的能力;二是工程建設項目往往涉及國家和社會公共利益,防止建設單位以權謀私、濫用權利。相應地,評標委員會承擔了提供技術、經濟咨詢和代表公共利益的雙重職能。
小結:通過對我國評標制度歷史軌跡的梳理,我們可以發(fā)現(xiàn)其中的規(guī)律。在從計劃經濟向社會主義市場經濟轉型的過程中,市場主體逐步發(fā)展成熟,政府則逐步從微觀的經濟活動中撤出,不參與評標和定標決策。政府的職能逐步轉變?yōu)檎咧贫?、宏觀經濟調控和監(jiān)督管理。
二、當前評標制度中存在的問題
當前以“法定代理、隨機產生、專家主導”為主要特征的評標委員會制度已經實施了十幾年,在約束建設單位的權力方面發(fā)揮了一定作用,但當前實踐中顯露出的問題表明,這項制度已經偏離了當初制度設計的初衷。主要問題如下:
1.建設單位和評標委員會權力、責任失衡的矛盾
隨著我國經濟的轉型,建設單位的法人主體地位得到了逐步落實,招標人需要為項目建設承擔法人責任,而當前的法律卻將招標采購中最重要的決策權——評標權從招標人處剝離殆盡。隨機抽取的外部專家擁有至高無上的權力,但沒有配置與權力匹配的責任,致使個別評標專家評標時恣意妄為,有些項目的評標結果甚至“草菅人命”,個別項目評標的隨意性造成招標人和/或投標人對評標結果的質疑。這種制度安排動搖了招標投標制度的基礎——項目法人負責制,無人負責可能對國家和社會造成更大的不公正。
2.評審標的和專家專業(yè)不匹配的矛盾
評審標的生產和提供可能涉及多個專業(yè)、學科和領域。以一支簡單的鉛筆為例,筆桿要用到選材、切割、烘干等方面的知識;筆芯的原料涉及到石墨及粘土混合的配方,在精煉過程中,還要用到氫氧化銨。然后,要添加增濕劑,比如經過磺酸鹽處理的油脂,再烘烤數(shù)個小時。為了提高其強度和順滑性,還要用一種滾熱包含固體石蠟的混合物處理鉛筆芯;鉛筆桿上需要涂多層漆;標簽是炭黑跟樹脂加熱混合而形成的一張薄膜;金屬箍是黃銅的,金屬箍上的黑圈是黑鎳;鉛筆頭頂?shù)南鹌ぶ衅鸩脸饔玫某煞纸凶觥傲蚧湍z”,是菜籽油跟氯化硫進行化學反應制造出來的,橡膠則起粘合的作用……關于鉛筆制造的知識,很難說誰比誰多一些,只是大家知道的知識的類型不同而已?,F(xiàn)代高等教育的專業(yè)知識劃分過細,而社會產品的生產則會橫跨多個學科和領域。每次采購的特點和面臨的主要矛盾各有不同,隨機產生的專家難以滿足評標的實際需求。專業(yè)和產品之間結構性的矛盾造成在一些評標中出現(xiàn)了假行家,假專家評標造成招標人對評標結果可信度的質疑。
3.滿足評審程序所需要的時間和專家業(yè)余時間有限不對等的矛盾
我國的人力資源管理大多屬于單位所有制,評標工作量不屬于單位對專家本人工作量考核的范圍,也和所屬單位利益無關。評標時間的業(yè)余性,造成專家把應當認真閱讀的招投標文件當作字典翻一番,匆匆打分完事。因此,盡管《招標投標法實施條例》規(guī)定“三分之一專家認為需要延長評標時間時,招標人應當延長”,但這一規(guī)定在實踐中難以落實。因為專家作為本單位業(yè)務骨干,一般不可能長時間去評標,這種時間不對等的矛盾造成招標人對評審結果可靠性的質疑。
4.專家?guī)斓慕ㄔO和運營管理脫節(jié)的矛盾
目前的專家?guī)鞂擂蔚爻蔀榱藢<彝ㄓ嶄?。鑒于專家單位所有制的屬性,社會或專家?guī)鞂<业墓芾砣狈s束和激勵,法律法規(guī)的相關要求難以落實。評標專家?guī)齑鎸<业娜嫘院鸵痪€評標專家?guī)斓募行悦?,催生了一批“影子專家”(指名字在專家?guī)靸?,但極少參與評標的專家)和一批“評標專業(yè)戶”(指專門以評標為主業(yè)的專家),嚴重影響了評標質量。
三、改革評標制度的建議
當前的評標制度是法律設計用來限制招標人濫用“意思自治”的規(guī)則,其構成和法律效果均為法定。由于標的涉及國家和社會公共利益,并鑒于其復雜的經濟技術屬性,因此通過評標委員會對投標文件進行澄清、評審,在此基礎上推薦符合國家和社會公共利益并對招標人有法律約束力的中標候選人。這種制度設計都體現(xiàn)了公法規(guī)制的屬性。
作為建設單位在市場中以競爭性方式尋找合同相對人的過程,招標投標在本質上依然是一種民事法律關系,最終由招標人承擔項目法人責任,故而其應以“意思自治”作為基本的調整原則。有鑒于此,招標文件沒有規(guī)定的評標標準和方法就不代表招標人內心意思。順理成章,自然也就不得以其作為評標依據(jù),體現(xiàn)了法律的私法屬性。
從表面上看,公法的介入似乎限制了招標人的契約自由,但實質上,公法規(guī)范的目的是要真正建立反映商品經濟規(guī)律的市場秩序,其目標和招標人所追求的真正的內心意思是一致的。因為只有在規(guī)范的市場秩序下,真正的契約自由才得以保障。所以私權永遠是抵御公權濫用的最后一道防線,公法規(guī)制與私權自治兩者相輔相成、相得益彰。
當前評標制度出現(xiàn)問題的原因在于制度設計中相關當事人責任、權利的偏離,而相關的建議也以設計權責對等的制度為基本原則。
1.近期建議
首先,逐步規(guī)范、整合專家?guī)熨Y源,改變目前零散、分散、各自為政的專家?guī)旃芾砀窬?。取消所謂的招標代理機構專家?guī)?,這只是政府專家?guī)旖⒅暗倪^渡產物,而不應該成為發(fā)展方向。在實際操作中,由于缺乏有效監(jiān)管和專職專家的“經濟人”假設,招標代理機構專家?guī)焱蔀椴灰?guī)范評審活動的幫兇。然后,逐步建立跨地區(qū)、跨行業(yè)(指的不是采購標的物所屬行業(yè),而是不同資金來源、不同隸屬關系的項目)的統(tǒng)一專家?guī)?,降低專家?guī)旃芾淼纳鐣偝杀?,提高專家?guī)旃芾硭健?
其次,加強對專家的培訓與管理,完善、加強專家考核、評估系統(tǒng)。目前,專家?guī)斓慕⒑途S護存在著重建立、輕管理、重使用、輕評估的普遍現(xiàn)象。一個金額巨大的招標采購項目,可能因為幾百元的專家費就喪失了公平、公正的評審過程和科學擇優(yōu)的評審結果。應建立責任追究制度,加大評標專家的違約成本。通過培訓和考核從整體上提高評審專家的業(yè)務水平和道德水平,把專業(yè)水平低下、道德敗壞的人員清除出專家隊伍,激勵德才兼?zhèn)涞膬?yōu)秀專家更多地參與評標工作,并且以參加評標工作為榮。
第三,引導招標人提高招標文件編寫的質量。招標人能否有愛好或偏好?筆者的答案是:能!但是筆者同時認為招標人的愛好和偏好的表現(xiàn)形式是對標的物的功能、性能、質量、交貨期(以貨物采購為例)等方面的要求和描述,而不是表現(xiàn)在對標的物由誰來提供方面。在表現(xiàn)的時機上,其愛好和偏好(嚴格講應稱作技術需求、經濟需求和管理需求)應以書面形式明確無誤地體現(xiàn)在招標文件中,而不是體現(xiàn)在評標過程中。通過編制科學、嚴謹?shù)恼袠宋募绕涫瞧渲械脑u標辦法,限制評標專家的自由裁量權。這是招標工作公開原則和科學擇優(yōu)原則的具體體現(xiàn)。
2.遠期建議
現(xiàn)代意義上的招標投標進入中國已經30多年了,包括建設單位、承包人、行業(yè)主管部門以及社會各界對于招標這一采購方式的認識也經歷了從不熟悉到熟悉的過程。招標作為一種采購方式,已經走下了最初神秘而神圣的神壇,在很多地方演變成了形式主義的流程。甚至在個別領域,已經成為通過合法程序掩蓋不法目的的遮羞布。只要有市場經濟就有采購,只要采購還是由人來完成,各方主體的博弈就還會繼續(xù)。
第一,將評標權逐步回歸建設單位。
十八屆二中全會通過的《國務院機構改革和職能轉變方案》,要求貫徹黨的十八大關于建立中國特色社會主義行政體制目標的要求,以職能轉變?yōu)楹诵?,繼續(xù)簡政放權、推進機構改革、完善制度機制、提高行政效能。處理好政府和市場、政府和社會、中央和地方的關系,深化行政審批制度改革,減少微觀事務管理,以充分發(fā)揮市場在資源配置中的基礎性作用。
隨著建設單位法人責任意識的提高,考核和績效評估制度和責任追究制度的陸續(xù)完善,應當逐步將采購權還給招標人。評標專家或評標委員會未來的主要作用是咨詢,為招標人提供技術、經濟或法律方面的建議,提高招標人決策的水平和質量。而是否聘請評標專家,聘請什么樣的專家,是否以及如何采納專家的咨詢意見,將完全取決于采購項目的特點和采購人的自身的能力。
第二,設計與經濟發(fā)展階段相適應并能解決突出問題的采購制度。
制度構成了一個社會的激勵結構。采購制度是決定資金支出效果的重要因素。一個國家應當推行什么樣的采購制度,取決于這個國家所處的歷史時期和社會經濟環(huán)境,特別要解決當時所面臨的突出問題。當我們站在宏觀的角度評價一項采購制度的時候,不能脫離制度實施的歷史階段和現(xiàn)實環(huán)境,也不能要求它面面俱到,而要看它是否有助于實現(xiàn)制度設計的基本目標。就我國當前的市場環(huán)境而言,打擊和預防腐敗的形勢依然嚴峻。目前的評標委員會制度的決策機制對于打擊腐敗發(fā)揮了一定的作用。但值得注意的是,這種制度安排并不是沒有代價的。一是追求公平,可能會犧牲效率;二是“符合程序”與“結果滿意”并不能劃等號。以美國聯(lián)邦采購為例,在制度建設的初期,將公開招標視為競爭性最強的采購方式。隨著經濟的發(fā)展、社會的進步、公眾素質和采購人能力的提高,后來將競爭性談判視為和公開招標具有同等競爭性的采購方式??梢灶A見的是:今后我國工程建設項目的建設方式、采購方式、決策機制也應當隨著社會經濟的發(fā)展而適時地進行改革。
來源:招標采購管理 作者:趙勇 李漢文 (作者單位:國際關系學院公共市場與政府采購研究所)
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1.第一階段(1949~1978):計劃經濟階段
1979年之前,我國一直實行高度集中統(tǒng)一的計劃經濟體制,政府依靠指令性計劃進行資源配置和調節(jié)社會再生產的主要活動。對于大型基礎設施項目的建設,從項目的規(guī)劃、立項直到建設資金的分配及建設、承包主體的選擇,都是由政府決定。企業(yè)在指令性計劃的禁錮下,沒有自主權,也缺乏激勵機制和動力。在這一時期,沒有也不需要建立招標投標制度,評標委員會更是無從說起。
2.第二階段(1979~1983):計劃經濟為主,市場調節(jié)為輔階段
1979年陳云同志提出了“計劃經濟為主,市場調節(jié)為輔”的方針,主張國民經濟中部分產品的生產由市場機制來調節(jié),作為有益的補充。1982年9月黨的十二大報告提出正確貫徹“計劃經濟為主,市場調節(jié)為輔”的方針。計劃經濟仍然是資源配置的主體,市場起到拾遺補缺的作用,只在非關鍵領域和行業(yè)發(fā)揮補充作用。
在工程建設領域,國務院于1980年10月發(fā)布《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》,第一次提出“對于一些適于承包的生產建設項目和經營項目可以試行招標、投標的辦法”,為招標投標制度提供了政策依據(jù)。
1982年,魯布革水電站引水系統(tǒng)成為我國第一個按照世界銀行規(guī)定進行項目管理的工程,采用國際競爭性招標方式選擇總承包單位。當時對報價前三名的投標人進行進一步評審,評標工作的決策單位為原經貿部和水電部組成的協(xié)調小組,具體工作機關為水電總局為主的評價小組,參加單位還包括魯布革工程管理局、昆明水電勘察設計院、水電總局有關處室以及澳大利亞SMFC咨詢組。
在這一時期的生產建設項目中,招標投標還不是建設基礎設施的主要方式,招標投標僅在少量的世界銀行貸款等外資項目中被引入中國。當時采用集體評議的方法,評選出中標候選人,報請上級評標委員會批準。那時還沒有項目建設單位的概念,無論負責具體評標工作的評標小組,還是負責最終決策的評標委員會,都是由政府主導。
3.第三階段(1983~1999):計劃經濟和市場經濟相結合階段
1984年10月,十二屆三中全會通過《中共中央關于經濟體制改革的決定》,提出“社會主義經濟是在公有制基礎上的有計劃的商品經濟”。從此不再將資源配置方式與經濟體制掛鉤,這是社會主義經濟理論的重大突破,為建立與發(fā)展社會主義市場經濟奠定了理論基礎。
1983年6月原城鄉(xiāng)建設環(huán)境保護部出臺《建筑安裝工程招標投標試行辦法》,是我國第一部規(guī)范招標投標的部門規(guī)章,開啟了我國建設工程招標投標法律制度的先河。其中規(guī)定:“由招標單位會同建設主管部門和建設銀行綜合分析各標函,決定中標單位”、“參加決標的各方,如發(fā)生意見分歧時,由建設主管部門裁決”。
1984年9月國務院發(fā)布的《關于改革建筑業(yè)和基本建設管理體制若干問題的暫行規(guī)定》中提出了“大力推行工程招標承包制,改革單純用行政手段分配建設任務的老辦法,實行招標投標,由發(fā)包單位擇優(yōu)選定勘察設計單位、建筑安裝企業(yè)”,而評標、定標工作“由招標單位邀請項目主管部門、基建綜合部門、建設銀行參加審查”。1985年《建設工程招標投標暫行規(guī)定》也規(guī)定:“大中型建設項目和重點工程由招標單位組織投標企業(yè)并邀請項目主管部門、基建綜合部門、建設銀行參加評標、定標。”
通過這些“招標單位”、“發(fā)包單位”的措辭可以看出,“建設單位”的概念在這一時期已經浮出水面,而且評標與定標的兩級評標制度也顯露了雛形。
而在同一時期,以利用外資為主的機電產品進口領域則參照世界銀行的做法,開始了評標、定標權合二為一的實踐。1986年7月國家經委發(fā)布并實施了《申請進口設備國內招標暫行辦法》。其中規(guī)定:“招標公司根據(jù)招標設備的特點組建評標小組,吸收有關的技術、生產、經濟、法律方面的專家和其它有關方面的代表參加”、“評標工作由評標小組組織進行,評標小組對定標享有決定權”。
關于評標小組的構成。北京市城鄉(xiāng)建設委員會1989年頒布了《北京市建設工程施工招標投標管理暫行辦法實施細則》其中規(guī)定:“國家(市)重點工程、重要工程、中外合資工程、大型技術復雜的工程評標小組由7~9人組成。其中,建設單位3人,上級主管部門1~2人,被邀請部門各1人,其他一般性工程評標小組5~7人,由建設單位的招標班子和上級主管部門代表組成”、“評標小組成員除行政領導外,應有與招標工程技術規(guī)模相適應的經濟技術人員,市或區(qū)、縣招標辦不參加評標小組”。
關于利益沖突。原物資部于1991年印發(fā)的《建設工程設備招標投標管理試行辦法》中規(guī)定:“為保證評標工作的公正性、權威性,招標單位在實施招標時應組織評標委員會(或評標小組),負責評標定標工作。評標委員會應由專家、設備需方、招標單位以及有關部門的代表組成,與投標單位有直接經濟關系(財務隸屬關系或股份關系)的單位人員不參加評標委員會?!?
關于評標時間。湖北省人民政府于1993年發(fā)布的《湖北省建設工程施工招標投標管理辦法》中規(guī)定:“大中型項目不得超過十五日,其他項目不得超過七日”。
在這一時期,基礎設施投資項目與日俱增,政府在招標活動中所起的作用由直接主導逐步轉變?yōu)橛山ㄔO單位牽頭組織,政府參與并負責最后的審批。評標、定標的概念以及評標小組與評標委員會的概念都沒有嚴格區(qū)分。建設單位總體上擁有較大的決策權,但相應的考核、績效評價和責任追究制度卻沒有建立。在權利與責任不對等的情況下,建設單位明招暗定、虛假招標的情況屢見不鮮,發(fā)生了許多惡性的工程質量事故。
政府部門為了規(guī)范和約束建設單位的權力,采用了抽簽制和限制建設單位在評標小組中人數(shù)比例的做法。如,《陜西省建設工程施工招標投標管理實施程序的規(guī)定》(1995年)中規(guī)定:“建設單位成員不超過三分之一”;《山西省建筑工程招標投標管理辦法》(1995年)中規(guī)定:“參加定標的人員,由招標管理機構從評標組織的全部人員中抽簽決定,其中招標單位的人員不得超過三分之一”;《<山東省建設工程招標投標管理條例>實施細則》(1998年)中規(guī)定:“建設單位參加評標組織的人員不得超過總人數(shù)的30%”;《貴陽市建設工程施工招標投標管理規(guī)定》(1998年)中規(guī)定:“評標定標小組由招標單位及有關方面的專家組成,人數(shù)為5至11人,其中工程技術人員不得少于80%”。
這一時期工程建設領域的突出問題是建筑市場混亂、企業(yè)管理能力不強、工程質量差、工程造價高,而評標制度中的問題是建設單位權力過大。各地、各行業(yè)針對評標制度進行了大量的探索,包括通過提高評標專家的專業(yè)性、評委抽簽制和限制建設單位的人員比例等做法。這些地方和部門的規(guī)章與規(guī)定中關于評標的內容成為《招標投標法》的基礎性文件。
4.第四階段(2000年至今):規(guī)范評標階段
2000年生效的《中華人民共和國招標法投標法》對評標委員會成員的條件、人數(shù)、產生辦法、責任義務、評標依據(jù)等方面做出了的詳細的規(guī)定:“評標由招標人依法組建的評標委員會負責,評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成,成員人數(shù)為五人以上單數(shù),其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二”、“專家應當從事相關領域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平,由招標人從國務院有關部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關部門提供的專家名冊或者招標代理機構的專家?guī)靸鹊南嚓P專業(yè)的專家名單中確定;一般招標項目可以采取隨機抽取方式,特殊招標項目可以由招標人直接確定”、“與投標人有利害關系的人不得進入相關項目的評標委員會;已經進入的應當更換”、“評標委員會成員的名單在中標結果確定前應當保密”、“評標委員會應當按照招標文件確定的評標標準和方法,對投標文件進行評審和比較”。與此同時,該法還將定標權明確賦予招標人:“招標人根據(jù)評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人,招標人也可以授權評標委員會直接確定中標人。”
一方面,招標人承擔項目法人責任,在編制招標文件中,由其依法制訂選擇標的之規(guī)則,但不能隨心所欲地選擇合同相對人,評標委員會由法律強制規(guī)定了其組建及評標程序,所以評標委員會的權利是法律賦予的。作為抽象的法律制度,評標委員會的評標活動可以視為一種法定代理行為。
另一方面,作為具體的民事行為,評標委員會中的評標專家,除特殊項目經法定程序由招標人確定外,主要都是招標人通過隨機抽取來確定的。這里強調的是法律所體現(xiàn)的公開、公平、公正理念。即,要求評標委員會成員應當按照法律法規(guī)和招標文件規(guī)定的評標標準和方法,客觀、公正地對投標文件提出評審意見,招標文件沒有規(guī)定的評標標準和方法不得作為評標的依據(jù)。這樣,由招標人制訂規(guī)則,評標委員會執(zhí)行規(guī)則,期望實現(xiàn)二者的相互制約。當前制度安排的理論假設有兩個:一是由于評標工作具有復雜的技術經濟屬性,建設單位缺乏相應的能力;二是工程建設項目往往涉及國家和社會公共利益,防止建設單位以權謀私、濫用權利。相應地,評標委員會承擔了提供技術、經濟咨詢和代表公共利益的雙重職能。
小結:通過對我國評標制度歷史軌跡的梳理,我們可以發(fā)現(xiàn)其中的規(guī)律。在從計劃經濟向社會主義市場經濟轉型的過程中,市場主體逐步發(fā)展成熟,政府則逐步從微觀的經濟活動中撤出,不參與評標和定標決策。政府的職能逐步轉變?yōu)檎咧贫?、宏觀經濟調控和監(jiān)督管理。
二、當前評標制度中存在的問題
當前以“法定代理、隨機產生、專家主導”為主要特征的評標委員會制度已經實施了十幾年,在約束建設單位的權力方面發(fā)揮了一定作用,但當前實踐中顯露出的問題表明,這項制度已經偏離了當初制度設計的初衷。主要問題如下:
1.建設單位和評標委員會權力、責任失衡的矛盾
隨著我國經濟的轉型,建設單位的法人主體地位得到了逐步落實,招標人需要為項目建設承擔法人責任,而當前的法律卻將招標采購中最重要的決策權——評標權從招標人處剝離殆盡。隨機抽取的外部專家擁有至高無上的權力,但沒有配置與權力匹配的責任,致使個別評標專家評標時恣意妄為,有些項目的評標結果甚至“草菅人命”,個別項目評標的隨意性造成招標人和/或投標人對評標結果的質疑。這種制度安排動搖了招標投標制度的基礎——項目法人負責制,無人負責可能對國家和社會造成更大的不公正。
2.評審標的和專家專業(yè)不匹配的矛盾
評審標的生產和提供可能涉及多個專業(yè)、學科和領域。以一支簡單的鉛筆為例,筆桿要用到選材、切割、烘干等方面的知識;筆芯的原料涉及到石墨及粘土混合的配方,在精煉過程中,還要用到氫氧化銨。然后,要添加增濕劑,比如經過磺酸鹽處理的油脂,再烘烤數(shù)個小時。為了提高其強度和順滑性,還要用一種滾熱包含固體石蠟的混合物處理鉛筆芯;鉛筆桿上需要涂多層漆;標簽是炭黑跟樹脂加熱混合而形成的一張薄膜;金屬箍是黃銅的,金屬箍上的黑圈是黑鎳;鉛筆頭頂?shù)南鹌ぶ衅鸩脸饔玫某煞纸凶觥傲蚧湍z”,是菜籽油跟氯化硫進行化學反應制造出來的,橡膠則起粘合的作用……關于鉛筆制造的知識,很難說誰比誰多一些,只是大家知道的知識的類型不同而已?,F(xiàn)代高等教育的專業(yè)知識劃分過細,而社會產品的生產則會橫跨多個學科和領域。每次采購的特點和面臨的主要矛盾各有不同,隨機產生的專家難以滿足評標的實際需求。專業(yè)和產品之間結構性的矛盾造成在一些評標中出現(xiàn)了假行家,假專家評標造成招標人對評標結果可信度的質疑。
3.滿足評審程序所需要的時間和專家業(yè)余時間有限不對等的矛盾
我國的人力資源管理大多屬于單位所有制,評標工作量不屬于單位對專家本人工作量考核的范圍,也和所屬單位利益無關。評標時間的業(yè)余性,造成專家把應當認真閱讀的招投標文件當作字典翻一番,匆匆打分完事。因此,盡管《招標投標法實施條例》規(guī)定“三分之一專家認為需要延長評標時間時,招標人應當延長”,但這一規(guī)定在實踐中難以落實。因為專家作為本單位業(yè)務骨干,一般不可能長時間去評標,這種時間不對等的矛盾造成招標人對評審結果可靠性的質疑。
4.專家?guī)斓慕ㄔO和運營管理脫節(jié)的矛盾
目前的專家?guī)鞂擂蔚爻蔀榱藢<彝ㄓ嶄?。鑒于專家單位所有制的屬性,社會或專家?guī)鞂<业墓芾砣狈s束和激勵,法律法規(guī)的相關要求難以落實。評標專家?guī)齑鎸<业娜嫘院鸵痪€評標專家?guī)斓募行悦?,催生了一批“影子專家”(指名字在專家?guī)靸?,但極少參與評標的專家)和一批“評標專業(yè)戶”(指專門以評標為主業(yè)的專家),嚴重影響了評標質量。
三、改革評標制度的建議
當前的評標制度是法律設計用來限制招標人濫用“意思自治”的規(guī)則,其構成和法律效果均為法定。由于標的涉及國家和社會公共利益,并鑒于其復雜的經濟技術屬性,因此通過評標委員會對投標文件進行澄清、評審,在此基礎上推薦符合國家和社會公共利益并對招標人有法律約束力的中標候選人。這種制度設計都體現(xiàn)了公法規(guī)制的屬性。
作為建設單位在市場中以競爭性方式尋找合同相對人的過程,招標投標在本質上依然是一種民事法律關系,最終由招標人承擔項目法人責任,故而其應以“意思自治”作為基本的調整原則。有鑒于此,招標文件沒有規(guī)定的評標標準和方法就不代表招標人內心意思。順理成章,自然也就不得以其作為評標依據(jù),體現(xiàn)了法律的私法屬性。
從表面上看,公法的介入似乎限制了招標人的契約自由,但實質上,公法規(guī)范的目的是要真正建立反映商品經濟規(guī)律的市場秩序,其目標和招標人所追求的真正的內心意思是一致的。因為只有在規(guī)范的市場秩序下,真正的契約自由才得以保障。所以私權永遠是抵御公權濫用的最后一道防線,公法規(guī)制與私權自治兩者相輔相成、相得益彰。
當前評標制度出現(xiàn)問題的原因在于制度設計中相關當事人責任、權利的偏離,而相關的建議也以設計權責對等的制度為基本原則。
1.近期建議
首先,逐步規(guī)范、整合專家?guī)熨Y源,改變目前零散、分散、各自為政的專家?guī)旃芾砀窬?。取消所謂的招標代理機構專家?guī)?,這只是政府專家?guī)旖⒅暗倪^渡產物,而不應該成為發(fā)展方向。在實際操作中,由于缺乏有效監(jiān)管和專職專家的“經濟人”假設,招標代理機構專家?guī)焱蔀椴灰?guī)范評審活動的幫兇。然后,逐步建立跨地區(qū)、跨行業(yè)(指的不是采購標的物所屬行業(yè),而是不同資金來源、不同隸屬關系的項目)的統(tǒng)一專家?guī)?,降低專家?guī)旃芾淼纳鐣偝杀?,提高專家?guī)旃芾硭健?
其次,加強對專家的培訓與管理,完善、加強專家考核、評估系統(tǒng)。目前,專家?guī)斓慕⒑途S護存在著重建立、輕管理、重使用、輕評估的普遍現(xiàn)象。一個金額巨大的招標采購項目,可能因為幾百元的專家費就喪失了公平、公正的評審過程和科學擇優(yōu)的評審結果。應建立責任追究制度,加大評標專家的違約成本。通過培訓和考核從整體上提高評審專家的業(yè)務水平和道德水平,把專業(yè)水平低下、道德敗壞的人員清除出專家隊伍,激勵德才兼?zhèn)涞膬?yōu)秀專家更多地參與評標工作,并且以參加評標工作為榮。
第三,引導招標人提高招標文件編寫的質量。招標人能否有愛好或偏好?筆者的答案是:能!但是筆者同時認為招標人的愛好和偏好的表現(xiàn)形式是對標的物的功能、性能、質量、交貨期(以貨物采購為例)等方面的要求和描述,而不是表現(xiàn)在對標的物由誰來提供方面。在表現(xiàn)的時機上,其愛好和偏好(嚴格講應稱作技術需求、經濟需求和管理需求)應以書面形式明確無誤地體現(xiàn)在招標文件中,而不是體現(xiàn)在評標過程中。通過編制科學、嚴謹?shù)恼袠宋募绕涫瞧渲械脑u標辦法,限制評標專家的自由裁量權。這是招標工作公開原則和科學擇優(yōu)原則的具體體現(xiàn)。
2.遠期建議
現(xiàn)代意義上的招標投標進入中國已經30多年了,包括建設單位、承包人、行業(yè)主管部門以及社會各界對于招標這一采購方式的認識也經歷了從不熟悉到熟悉的過程。招標作為一種采購方式,已經走下了最初神秘而神圣的神壇,在很多地方演變成了形式主義的流程。甚至在個別領域,已經成為通過合法程序掩蓋不法目的的遮羞布。只要有市場經濟就有采購,只要采購還是由人來完成,各方主體的博弈就還會繼續(xù)。
第一,將評標權逐步回歸建設單位。
十八屆二中全會通過的《國務院機構改革和職能轉變方案》,要求貫徹黨的十八大關于建立中國特色社會主義行政體制目標的要求,以職能轉變?yōu)楹诵?,繼續(xù)簡政放權、推進機構改革、完善制度機制、提高行政效能。處理好政府和市場、政府和社會、中央和地方的關系,深化行政審批制度改革,減少微觀事務管理,以充分發(fā)揮市場在資源配置中的基礎性作用。
隨著建設單位法人責任意識的提高,考核和績效評估制度和責任追究制度的陸續(xù)完善,應當逐步將采購權還給招標人。評標專家或評標委員會未來的主要作用是咨詢,為招標人提供技術、經濟或法律方面的建議,提高招標人決策的水平和質量。而是否聘請評標專家,聘請什么樣的專家,是否以及如何采納專家的咨詢意見,將完全取決于采購項目的特點和采購人的自身的能力。
第二,設計與經濟發(fā)展階段相適應并能解決突出問題的采購制度。
制度構成了一個社會的激勵結構。采購制度是決定資金支出效果的重要因素。一個國家應當推行什么樣的采購制度,取決于這個國家所處的歷史時期和社會經濟環(huán)境,特別要解決當時所面臨的突出問題。當我們站在宏觀的角度評價一項采購制度的時候,不能脫離制度實施的歷史階段和現(xiàn)實環(huán)境,也不能要求它面面俱到,而要看它是否有助于實現(xiàn)制度設計的基本目標。就我國當前的市場環(huán)境而言,打擊和預防腐敗的形勢依然嚴峻。目前的評標委員會制度的決策機制對于打擊腐敗發(fā)揮了一定的作用。但值得注意的是,這種制度安排并不是沒有代價的。一是追求公平,可能會犧牲效率;二是“符合程序”與“結果滿意”并不能劃等號。以美國聯(lián)邦采購為例,在制度建設的初期,將公開招標視為競爭性最強的采購方式。隨著經濟的發(fā)展、社會的進步、公眾素質和采購人能力的提高,后來將競爭性談判視為和公開招標具有同等競爭性的采購方式??梢灶A見的是:今后我國工程建設項目的建設方式、采購方式、決策機制也應當隨著社會經濟的發(fā)展而適時地進行改革。
來源:招標采購管理 作者:趙勇 李漢文 (作者單位:國際關系學院公共市場與政府采購研究所)
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