評標(biāo)環(huán)節(jié)中的常見問題
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發(fā)布日期：2013年12月30日
本期咨詢律師 翁曉波：北京君泰律師事務(wù)所律師，北京市律師協(xié)會第八屆招投標(biāo)與拍賣法律專業(yè)委員會副主任。擅長處置工程招標(biāo)投標(biāo)過程中出現(xiàn)的各種突發(fā)事件以及相關(guān)行政投訴和法律糾紛。
評標(biāo)環(huán)節(jié)的常見問題涉及方方面面，有技術(shù)問題、經(jīng)濟(jì)問題、法律問題、管理問題、道德問題等。每一個人都有自己固定的思維模式和專業(yè)立場，必然導(dǎo)致其看問題的局限性，因此，法律規(guī)定，評標(biāo)委員會應(yīng)依法組建并負(fù)責(zé)評標(biāo)活動，評標(biāo)委員會中技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。
對于評標(biāo)過程中出現(xiàn)的問題，我認(rèn)為應(yīng)從三方面入手進(jìn)行分析，一是招標(biāo)采購是一種形式，采購對象的質(zhì)量才是最重要的；二是招標(biāo)投標(biāo)是一種競爭性的交易手段，對市場資源的有效配置起著積極作用，它產(chǎn)生的基礎(chǔ)是市場的競爭性，因此不能僅用道德的眼光看待招標(biāo)投標(biāo)過程中出現(xiàn)的問題；三是招標(biāo)人追求采購對象的性價比是其目標(biāo)，不可將其公益化。
一、評標(biāo)環(huán)節(jié)法律規(guī)定回顧
1．評標(biāo)主體：招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條規(guī)定：“評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，其評標(biāo)委員會由招標(biāo)人代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二?！?
2．評標(biāo)依據(jù)：法律法規(guī)及招標(biāo)文件中規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十九條規(guī)定：“評標(biāo)委員會成員應(yīng)當(dāng)依照招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定，按照招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，客觀、公正地對投標(biāo)文件提出評審意見。招標(biāo)文件沒有規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法不得作為評標(biāo)的依據(jù)?！?
3．評標(biāo)過程
（1）評標(biāo)準(zhǔn)備
《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第十五條規(guī)定：“評標(biāo)委員會成員應(yīng)當(dāng)編制供評標(biāo)使用的相應(yīng)表格，認(rèn)真研究招標(biāo)文件，至少應(yīng)熟悉和了解以下內(nèi)容：（一）招標(biāo)的目標(biāo)；（二）招標(biāo)項目的范圍和性質(zhì)；（三）招標(biāo)文件中規(guī)定的主要技術(shù)要求、標(biāo)準(zhǔn)和商務(wù)條款；（四）招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)、評標(biāo)方法和在評標(biāo)過程中考慮的相關(guān)因素?！?
（2）初步評審
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十二條規(guī)定：“投標(biāo)文件中有含義不明確的內(nèi)容、明顯文字或者計算錯誤，評標(biāo)委員會認(rèn)為需要投標(biāo)人作出必要的澄清、說明的，應(yīng)當(dāng)書面通知該投標(biāo)人。投標(biāo)人的澄清、說明應(yīng)當(dāng)采用書面形式，并不得超出招標(biāo)文件的范圍或者改變投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容。”
根據(jù)上述規(guī)定，澄清需要注意以下四個問題：一是澄清事項必須由評標(biāo)委員會以書面方式提出；二是需要澄清的三種情形：投標(biāo)文件存在含義不明確的內(nèi)容；投標(biāo)文件對同類問題表述不一致；投標(biāo)文件中存在明顯的文字和計算錯誤。三是澄清的表述不得超出招標(biāo)文件的范圍或者改變投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容；四是投標(biāo)人應(yīng)按照評標(biāo)委員會的書面澄清要求，以書面方式作出澄清、說明和補正；五是評標(biāo)委員會僅能夠依法對符合法定狀況的投標(biāo)文件提出澄清要求，不得暗示或者誘導(dǎo)投標(biāo)人作出澄清、說明，不得接受投標(biāo)人主動提出的澄清、說明。
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十一條規(guī)定了法定否決的七種情形。否決有法定否決和約定否決，否決的依據(jù)是法律法規(guī)和招標(biāo)文件規(guī)定。否決的程序應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定。
（3）詳細(xì)評審
《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第二十九條規(guī)定：“評標(biāo)方法包括經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法、綜合評估法或者法律法規(guī)允許的其他評標(biāo)方法。”
經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法詳細(xì)評審的內(nèi)容是對投標(biāo)文件的價格要素按招標(biāo)文件規(guī)定的方法進(jìn)行做必要的調(diào)整，以便使所有投標(biāo)文件的價格要素按統(tǒng)一的口徑進(jìn)行比較。價格要素可能調(diào)整的內(nèi)容包括投標(biāo)范圍偏差、投標(biāo)缺漏項(或多項)內(nèi)容的加價(或減價)、付款條件偏差引起的資金時間價值差異、交貨期(工期)偏差給招標(biāo)人帶來的直接損益、國外貨幣匯率轉(zhuǎn)換損失，以及雖未計入報價但評標(biāo)中應(yīng)當(dāng)考慮的稅費、運輸保險費及其他費用的增減。
綜合評估法詳細(xì)評審的內(nèi)容是對價格、商務(wù)、技術(shù)等各項因素按照招標(biāo)文件規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)(分值或貨幣)量化折算為貨幣、分?jǐn)?shù)或比例系數(shù)等，再做比較。
（4）推薦中標(biāo)候選人
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十三條規(guī)定：“評標(biāo)完成后，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提交書面評標(biāo)報告和中標(biāo)候選人名單。中標(biāo)候選人應(yīng)當(dāng)不超過三個，并標(biāo)明排序?！?
二、評標(biāo)環(huán)節(jié)中的常見問題
評標(biāo)環(huán)節(jié)出現(xiàn)的問題往往與招標(biāo)文件編制有密切關(guān)系。如果這些問題在法律法規(guī)或招標(biāo)文件中有相應(yīng)的規(guī)定，則比較容易解決；如果是在編制招標(biāo)文件中出現(xiàn)疏漏和錯誤，則問題相對難以解決。具體來講有以下幾類問題：
1．第一類問題：投標(biāo)人主體資格不合格被否決的常見情形
主體身份：參考《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》的規(guī)定。
利害關(guān)系：參考《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》的規(guī)定。
控股管理關(guān)系：參考《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》的規(guī)定。
2．第二類問題：招標(biāo)文件中未規(guī)定最高限價
例：某工程招標(biāo)的招標(biāo)文件中未設(shè)定最高投標(biāo)限價，也未設(shè)定最高投標(biāo)限價的計算方法，如果投標(biāo)人的報價全部超出項目預(yù)算，該如何處理？如果部分投標(biāo)人的報價超出預(yù)算，該如何處理？
【解答】企業(yè)采用自有資金進(jìn)行招投標(biāo)采購，應(yīng)當(dāng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及相關(guān)法律規(guī)定，投標(biāo)報價超出項目預(yù)算不是法定否決投標(biāo)的理由，因此，如果投標(biāo)人的報價全部超出項目預(yù)算，又沒有在招標(biāo)文件中設(shè)置最高限價，否決全部投標(biāo)沒有法律依據(jù)。
根據(jù)《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》（七部委30號令）第六十四條規(guī)定，合同中確定的建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)內(nèi)容、合同價格應(yīng)當(dāng)控制在批準(zhǔn)的初步設(shè)計及概算文件范圍內(nèi)。確需超出規(guī)定范圍的，應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)合同簽訂前，報原項目審批部門審查同意。凡應(yīng)報經(jīng)審查而未報的，在初步設(shè)計及概算調(diào)整時，原項目審批部門一律不予承認(rèn)。招標(biāo)人通常不能因此否決投標(biāo)。
3.第三類問題：某依法必須招標(biāo)的工程施工招標(biāo)項目，招標(biāo)代理機構(gòu)的全資子公司與招標(biāo)代理機構(gòu)的參股公司均參與了投標(biāo)，招標(biāo)文件中未對此進(jìn)行規(guī)定。結(jié)果，招標(biāo)代理機構(gòu)的子公司與招標(biāo)代理機構(gòu)的參股公司被評標(biāo)委員會否決是否正確？
【解答】否決正確。
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第十五條規(guī)定：“……編制依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件，應(yīng)當(dāng)使用國務(wù)院發(fā)展改革部門會同有關(guān)行政監(jiān)督部門制定的標(biāo)準(zhǔn)文本。”
《簡明施工招標(biāo)文件》在投標(biāo)人資格要求中規(guī)定：“投標(biāo)人不得存在下列情形：……（7）與本招標(biāo)項目的監(jiān)理人或代建人或招標(biāo)代理機構(gòu)相互控股或參股的……”
4.第四類問題：貨物采購中，對代理商投標(biāo)的限制
【解答】代理商投標(biāo)不被接受的情形如下：
（1）招標(biāo)文件規(guī)定不接受代理商投標(biāo)的；
（2）代理商資格條件不滿足招標(biāo)文件要求的；
（3）制造商與其委托的代理商同時投標(biāo)的；
（4）制造商委托兩個及以上代理商投同一品牌同一型號貨物的。
5.第五類問題：投標(biāo)人發(fā)生合并、分立等變化，相關(guān)資質(zhì)、業(yè)績?nèi)绾握J(rèn)定？
【解答】（1）無論合并還是分立，企業(yè)的資質(zhì)均需得到相關(guān)審批部門的認(rèn)定，資質(zhì)應(yīng)屬于投標(biāo)人所有并在投標(biāo)人名下，發(fā)生合并、分立前公司名下的資質(zhì)應(yīng)辦理變更。
（2）企業(yè)合并的，合并后的企業(yè)可以承繼合并前各方的業(yè)績。
（3）企業(yè)分立的，分立后投標(biāo)人的業(yè)績需要重新評定。
來源：招標(biāo)采購管理
評標(biāo)環(huán)節(jié)的常見問題涉及方方面面，有技術(shù)問題、經(jīng)濟(jì)問題、法律問題、管理問題、道德問題等。每一個人都有自己固定的思維模式和專業(yè)立場，必然導(dǎo)致其看問題的局限性，因此，法律規(guī)定，評標(biāo)委員會應(yīng)依法組建并負(fù)責(zé)評標(biāo)活動，評標(biāo)委員會中技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。
對于評標(biāo)過程中出現(xiàn)的問題，我認(rèn)為應(yīng)從三方面入手進(jìn)行分析，一是招標(biāo)采購是一種形式，采購對象的質(zhì)量才是最重要的；二是招標(biāo)投標(biāo)是一種競爭性的交易手段，對市場資源的有效配置起著積極作用，它產(chǎn)生的基礎(chǔ)是市場的競爭性，因此不能僅用道德的眼光看待招標(biāo)投標(biāo)過程中出現(xiàn)的問題；三是招標(biāo)人追求采購對象的性價比是其目標(biāo)，不可將其公益化。
一、評標(biāo)環(huán)節(jié)法律規(guī)定回顧
1．評標(biāo)主體：招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條規(guī)定：“評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，其評標(biāo)委員會由招標(biāo)人代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二?！?
2．評標(biāo)依據(jù)：法律法規(guī)及招標(biāo)文件中規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十九條規(guī)定：“評標(biāo)委員會成員應(yīng)當(dāng)依照招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定，按照招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，客觀、公正地對投標(biāo)文件提出評審意見。招標(biāo)文件沒有規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法不得作為評標(biāo)的依據(jù)?！?
3．評標(biāo)過程
（1）評標(biāo)準(zhǔn)備
《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第十五條規(guī)定：“評標(biāo)委員會成員應(yīng)當(dāng)編制供評標(biāo)使用的相應(yīng)表格，認(rèn)真研究招標(biāo)文件，至少應(yīng)熟悉和了解以下內(nèi)容：（一）招標(biāo)的目標(biāo)；（二）招標(biāo)項目的范圍和性質(zhì)；（三）招標(biāo)文件中規(guī)定的主要技術(shù)要求、標(biāo)準(zhǔn)和商務(wù)條款；（四）招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)、評標(biāo)方法和在評標(biāo)過程中考慮的相關(guān)因素?！?
（2）初步評審
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十二條規(guī)定：“投標(biāo)文件中有含義不明確的內(nèi)容、明顯文字或者計算錯誤，評標(biāo)委員會認(rèn)為需要投標(biāo)人作出必要的澄清、說明的，應(yīng)當(dāng)書面通知該投標(biāo)人。投標(biāo)人的澄清、說明應(yīng)當(dāng)采用書面形式，并不得超出招標(biāo)文件的范圍或者改變投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容。”
根據(jù)上述規(guī)定，澄清需要注意以下四個問題：一是澄清事項必須由評標(biāo)委員會以書面方式提出；二是需要澄清的三種情形：投標(biāo)文件存在含義不明確的內(nèi)容；投標(biāo)文件對同類問題表述不一致；投標(biāo)文件中存在明顯的文字和計算錯誤。三是澄清的表述不得超出招標(biāo)文件的范圍或者改變投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容；四是投標(biāo)人應(yīng)按照評標(biāo)委員會的書面澄清要求，以書面方式作出澄清、說明和補正；五是評標(biāo)委員會僅能夠依法對符合法定狀況的投標(biāo)文件提出澄清要求，不得暗示或者誘導(dǎo)投標(biāo)人作出澄清、說明，不得接受投標(biāo)人主動提出的澄清、說明。
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十一條規(guī)定了法定否決的七種情形。否決有法定否決和約定否決，否決的依據(jù)是法律法規(guī)和招標(biāo)文件規(guī)定。否決的程序應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定。
（3）詳細(xì)評審
《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第二十九條規(guī)定：“評標(biāo)方法包括經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法、綜合評估法或者法律法規(guī)允許的其他評標(biāo)方法。”
經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法詳細(xì)評審的內(nèi)容是對投標(biāo)文件的價格要素按招標(biāo)文件規(guī)定的方法進(jìn)行做必要的調(diào)整，以便使所有投標(biāo)文件的價格要素按統(tǒng)一的口徑進(jìn)行比較。價格要素可能調(diào)整的內(nèi)容包括投標(biāo)范圍偏差、投標(biāo)缺漏項(或多項)內(nèi)容的加價(或減價)、付款條件偏差引起的資金時間價值差異、交貨期(工期)偏差給招標(biāo)人帶來的直接損益、國外貨幣匯率轉(zhuǎn)換損失，以及雖未計入報價但評標(biāo)中應(yīng)當(dāng)考慮的稅費、運輸保險費及其他費用的增減。
綜合評估法詳細(xì)評審的內(nèi)容是對價格、商務(wù)、技術(shù)等各項因素按照招標(biāo)文件規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)(分值或貨幣)量化折算為貨幣、分?jǐn)?shù)或比例系數(shù)等，再做比較。
（4）推薦中標(biāo)候選人
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十三條規(guī)定：“評標(biāo)完成后，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提交書面評標(biāo)報告和中標(biāo)候選人名單。中標(biāo)候選人應(yīng)當(dāng)不超過三個，并標(biāo)明排序?！?
二、評標(biāo)環(huán)節(jié)中的常見問題
評標(biāo)環(huán)節(jié)出現(xiàn)的問題往往與招標(biāo)文件編制有密切關(guān)系。如果這些問題在法律法規(guī)或招標(biāo)文件中有相應(yīng)的規(guī)定，則比較容易解決；如果是在編制招標(biāo)文件中出現(xiàn)疏漏和錯誤，則問題相對難以解決。具體來講有以下幾類問題：
1．第一類問題：投標(biāo)人主體資格不合格被否決的常見情形
主體身份：參考《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》的規(guī)定。
利害關(guān)系：參考《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》的規(guī)定。
控股管理關(guān)系：參考《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》的規(guī)定。
2．第二類問題：招標(biāo)文件中未規(guī)定最高限價
例：某工程招標(biāo)的招標(biāo)文件中未設(shè)定最高投標(biāo)限價，也未設(shè)定最高投標(biāo)限價的計算方法，如果投標(biāo)人的報價全部超出項目預(yù)算，該如何處理？如果部分投標(biāo)人的報價超出預(yù)算，該如何處理？
【解答】企業(yè)采用自有資金進(jìn)行招投標(biāo)采購，應(yīng)當(dāng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及相關(guān)法律規(guī)定，投標(biāo)報價超出項目預(yù)算不是法定否決投標(biāo)的理由，因此，如果投標(biāo)人的報價全部超出項目預(yù)算，又沒有在招標(biāo)文件中設(shè)置最高限價，否決全部投標(biāo)沒有法律依據(jù)。
根據(jù)《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》（七部委30號令）第六十四條規(guī)定，合同中確定的建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)內(nèi)容、合同價格應(yīng)當(dāng)控制在批準(zhǔn)的初步設(shè)計及概算文件范圍內(nèi)。確需超出規(guī)定范圍的，應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)合同簽訂前，報原項目審批部門審查同意。凡應(yīng)報經(jīng)審查而未報的，在初步設(shè)計及概算調(diào)整時，原項目審批部門一律不予承認(rèn)。招標(biāo)人通常不能因此否決投標(biāo)。
3.第三類問題：某依法必須招標(biāo)的工程施工招標(biāo)項目，招標(biāo)代理機構(gòu)的全資子公司與招標(biāo)代理機構(gòu)的參股公司均參與了投標(biāo)，招標(biāo)文件中未對此進(jìn)行規(guī)定。結(jié)果，招標(biāo)代理機構(gòu)的子公司與招標(biāo)代理機構(gòu)的參股公司被評標(biāo)委員會否決是否正確？
【解答】否決正確。
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第十五條規(guī)定：“……編制依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件，應(yīng)當(dāng)使用國務(wù)院發(fā)展改革部門會同有關(guān)行政監(jiān)督部門制定的標(biāo)準(zhǔn)文本。”
《簡明施工招標(biāo)文件》在投標(biāo)人資格要求中規(guī)定：“投標(biāo)人不得存在下列情形：……（7）與本招標(biāo)項目的監(jiān)理人或代建人或招標(biāo)代理機構(gòu)相互控股或參股的……”
4.第四類問題：貨物采購中，對代理商投標(biāo)的限制
【解答】代理商投標(biāo)不被接受的情形如下：
（1）招標(biāo)文件規(guī)定不接受代理商投標(biāo)的；
（2）代理商資格條件不滿足招標(biāo)文件要求的；
（3）制造商與其委托的代理商同時投標(biāo)的；
（4）制造商委托兩個及以上代理商投同一品牌同一型號貨物的。
5.第五類問題：投標(biāo)人發(fā)生合并、分立等變化，相關(guān)資質(zhì)、業(yè)績?nèi)绾握J(rèn)定？
【解答】（1）無論合并還是分立，企業(yè)的資質(zhì)均需得到相關(guān)審批部門的認(rèn)定，資質(zhì)應(yīng)屬于投標(biāo)人所有并在投標(biāo)人名下，發(fā)生合并、分立前公司名下的資質(zhì)應(yīng)辦理變更。
（2）企業(yè)合并的，合并后的企業(yè)可以承繼合并前各方的業(yè)績。
（3）企業(yè)分立的，分立后投標(biāo)人的業(yè)績需要重新評定。
來源：招標(biāo)采購管理
