限制投標(biāo)的關(guān)聯(lián)企業(yè)應(yīng)如何正確界定--一起針對關(guān)聯(lián)企業(yè)投標(biāo)問題異議和投訴的處理與思考
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發(fā)布日期：2014年01月08日
案情回放
某省公路建設(shè)總公司（國有獨資公司）投資的一高速公路建設(shè)項目土建工程施工招標(biāo)（以下簡稱本項目），招標(biāo)人為該公路建設(shè)總公司下屬的高速公路項目建設(shè)辦公室（以下簡稱招標(biāo)人），項目采用資格預(yù)審的公開招標(biāo)方式。
2012年6月，招標(biāo)人在中國采購與招標(biāo)網(wǎng)、中國交通報、省交通運輸廳網(wǎng)站、省招標(biāo)投標(biāo)網(wǎng)站、省公共資源交易中心網(wǎng)站、市公共資源交易中心網(wǎng)站、省高速投資集團公司網(wǎng)站、省公路建設(shè)總公司網(wǎng)站、招標(biāo)人網(wǎng)站發(fā)布資格預(yù)審公告。公告顯示，本次資格預(yù)審按類別進行，實行有限數(shù)量制，將所有土建工程劃分為路基類（A類）、（特）大橋類（B類）、隧道類（C類）、路面類（AP類）共四個類別，每個類別分別有2～4個標(biāo)段，每個標(biāo)段通過資格預(yù)審的申請家數(shù)最多為15家，所有符合報名條件的潛在投標(biāo)人均可同時申請多個類別，可以有機會同時通過多個類別的資格審查，每通過一個類別資格預(yù)格的申請人在該類別中將有一次投標(biāo)機會，但每個申請人最多只能中一個標(biāo)。具有投資參股關(guān)系的關(guān)聯(lián)企業(yè)，或具有直接管理和被管理關(guān)系的母子公司，或同一母公司的子公司，均視為關(guān)聯(lián)企業(yè)，關(guān)聯(lián)企業(yè)在同一類別中通過的家數(shù)最多不得超過該類別標(biāo)段個數(shù)，各申請人應(yīng)填寫資產(chǎn)構(gòu)成情況及投資參股的關(guān)聯(lián)企業(yè)情況。
2012年7月，招標(biāo)人在該省交通運輸廳、省高速投資集團公司、省公路建設(shè)總公司和招標(biāo)人的網(wǎng)站同時公示了本項目各類別通過資格預(yù)審的合格申請人名單信息，公示期為七日，公示期內(nèi)未收到任何投訴。
2012年8月，招標(biāo)人在上述四個網(wǎng)站發(fā)布了投標(biāo)報名的通知，并明確投標(biāo)標(biāo)段確定規(guī)則，事先不確定各投標(biāo)人所投具體標(biāo)段，以每個類別為單位，每個投標(biāo)人在該類別投標(biāo)中僅需填報一份商務(wù)文件，但對每個標(biāo)段需分別填寫帶有投標(biāo)報價的投標(biāo)函和工程量清單、施工組織設(shè)計，具體所投標(biāo)段由第二次開標(biāo)時按投標(biāo)人報名順序通過摸球方式隨機確定，關(guān)聯(lián)企業(yè)投標(biāo)人在前序摸球人標(biāo)段確定后，將通過人工剔除方式避免后序摸球人再次摸到該標(biāo)段。
2012年9月，招標(biāo)人在資格預(yù)審公告發(fā)布的八個網(wǎng)站同時發(fā)布了中標(biāo)候選人公示，公示期為七日。
異議提出與處理
評標(biāo)結(jié)果公示期間，招標(biāo)人收到了由資格預(yù)審申請人甲公司提出的兩份異議文件，第一份異議的內(nèi)容為AP1合同段中第一中標(biāo)候選人乙公司與在同一標(biāo)段的投標(biāo)人丙公司系關(guān)聯(lián)企業(yè)，應(yīng)對這兩家企業(yè)作無效標(biāo)處理。
招標(biāo)人以甲公司未參與本類別的資格預(yù)審和投標(biāo)為由，對異議未予受理。
隨后，甲公司又提出了第二份異議文件，異議的內(nèi)容為招標(biāo)人以關(guān)聯(lián)企業(yè)為名剝奪了其投B類標(biāo)的機會。
招標(biāo)人以甲公司不具有異議資格為由，再次沒有受理這份異議，其理由如下：
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》（以下簡稱《條例》）第五十四條第二款規(guī)定：
投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人對依法必須進行招標(biāo)的項目的評標(biāo)結(jié)果有異議的，應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)候選人公示期間提出。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復(fù)；作出答復(fù)前，應(yīng)當(dāng)暫停招標(biāo)投標(biāo)活動。
根據(jù)上款規(guī)定，對評標(biāo)結(jié)果的異議提出人包括投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人兩類，而在《條例》第二十二條、第四十四條分別規(guī)定了潛在投標(biāo)人或其他利害關(guān)系人可以對資格預(yù)審文件或招標(biāo)文件提出異議、投標(biāo)人可以對開標(biāo)提出異議，這意味著《條例》規(guī)定的異議提出人總共包括投標(biāo)人、潛在投標(biāo)人、其他利害關(guān)系人三類。甲公司對資格預(yù)審提出了申請卻沒有通過資格審查，應(yīng)劃分在潛在投標(biāo)人之列，其在資格預(yù)審階段并沒有對資格預(yù)審文件中關(guān)于聯(lián)合體的問題提出異議，資格審查結(jié)束后招標(biāo)人對審查結(jié)果進行了公示，明示的七日公示期內(nèi)甲公司并未提出異議，意味著其已喪失了提出資格預(yù)審階段異議的權(quán)利；而對于評標(biāo)結(jié)果的異議，《條例》并沒有將潛在投標(biāo)人列入，意味著《條例》排除了潛在投標(biāo)人在本階段提出異議的權(quán)利。
投訴提出與處理
甲公司不服招標(biāo)人作出的異議處理決定，在法定期限內(nèi)同時向招標(biāo)人的上級單位省公路建設(shè)總公司、省高速投資集團公司、省交通運輸廳、省重點工程建設(shè)管理辦公室提起投訴。
考慮到投訴人提出的問題事實存在，省交通運輸廳牽頭受理了該投訴，并組織人員展開了調(diào)查。
據(jù)了解，甲公司全稱為某省交通集團機械工程公司，系某省交通集團公司的全資子公司，具有公路工程施工總承包一級資質(zhì)、公路路基工程專業(yè)承包一級資質(zhì)企業(yè)、橋梁工程專業(yè)承包一級資質(zhì)企業(yè)，在本項目報名參與了A類、B類工程的資格預(yù)審，但均未通過。
對于第一份異議中提到的AP1合同段中第一中標(biāo)候選人乙公司與在同一標(biāo)段的投標(biāo)人丙公司為關(guān)聯(lián)企業(yè)的問題，據(jù)調(diào)查，乙公司和丙公司同時被一家上市公司參股，乙公司為3.5%，丙公司為12%，乙公司沒有如實填寫該上市公司，其理由是公司的股權(quán)比較多元化，股東很多，而資格預(yù)審申請文件第四章資格預(yù)審申請文件格式中的表4-1提供的“資產(chǎn)構(gòu)成情況及投資參股的關(guān)聯(lián)企業(yè)情況”欄目比較窄，參股公司名稱不能完全填下，故作為次要的參股企業(yè)該上市公司就沒填。招標(biāo)人猜想，甲公司這份異議“醉翁之意不在酒”，在于“為他人（其兄弟公司）作嫁衣”，因為本次采用的是合理低價法中標(biāo)，即第二次開標(biāo)后的有效投標(biāo)價進行平均后隨機抽取一個下浮系數(shù)作為評標(biāo)基準(zhǔn)價，評標(biāo)價格實行百分扣分制，投標(biāo)人的評標(biāo)價每高于評標(biāo)基準(zhǔn)價一個百分點，扣2分；每低于一個百分點，扣1分。如乙公司和丙公司作無效標(biāo)處理，與其同一集團的海外工程公司將排序第一。鑒于該關(guān)聯(lián)信息來源于該上市公司網(wǎng)站，真實可靠，省交通運輸廳最后作出了對該標(biāo)段重新進行招標(biāo)的決定。
對于第二份異議中提到的以關(guān)聯(lián)企業(yè)為名剝奪了其投B類標(biāo)的機會的問題，調(diào)查組了解到，甲公司在B類未通過資格預(yù)審的原因是該類別共有2個合同段，而同時通過該類別的投標(biāo)企業(yè)中還有其兩家兄弟單位（同一交通集團控股的路橋工程公司和海外工程公司），甲公司資格審查雖進入資格審查評分的前30名，但評分卻低于兩家兄弟公司，根據(jù)資格預(yù)審文件規(guī)定被取消了進入投標(biāo)的資格。甲公司認(rèn)為，《條例》第三十四條規(guī)定：
與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標(biāo)。
單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項目投標(biāo)。
違反前兩款規(guī)定的，相關(guān)投標(biāo)均無效。
按照上條規(guī)定，作為兄弟單位的甲公司及其集團公司路橋工程公司和海外工程公司不應(yīng)限制在B類工程同時投標(biāo)。而招標(biāo)人編制的資格預(yù)審文件限制了三家兄弟單位同時投標(biāo)，剝奪了甲公司投標(biāo)的權(quán)利，卻對同一類別中處于兄弟單位關(guān)系的某央企下屬的四家公司允許同時投標(biāo)，造成了不公平競爭?；谏鲜銮闆r，甲公司提出，應(yīng)按《條例》規(guī)定允許其參與投標(biāo)并重新進行招標(biāo)。
另據(jù)了解，招標(biāo)人作出上述規(guī)定基于引用交通運輸部2009年版《公路工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》（以下簡稱資審標(biāo)準(zhǔn)文件）、《公路工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（以下簡稱招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)文件）的規(guī)定，其中資審標(biāo)準(zhǔn)文件（招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)文件）第一章資格預(yù)審公告（招標(biāo)公告）第3.4款規(guī)定：具有投資參股關(guān)系的關(guān)聯(lián)企業(yè)，或具有直接管理和被管理關(guān)系的母子公司，或同一母公司的子公司，或法定代表人為同一人的兩個及兩個以上法人不得同時對同一標(biāo)段提出資格預(yù)審申請的要求（投標(biāo)，否則均按廢標(biāo)處理）。需要指出的是，這兩款規(guī)定下面都作了標(biāo)注：國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)直接監(jiān)管的中央企業(yè)均不屬于本條規(guī)定的“母公司”，其一級子公司可同時對同一標(biāo)段提出資格資審申請（投標(biāo)），但同屬一個子公司的二級子公司不得同時對同一標(biāo)段提出資格預(yù)審申請（投標(biāo)）。
招標(biāo)人認(rèn)為，上述兩個文件自2009年8月1日起施行，一直在交通行業(yè)內(nèi)使用，《條例》頒布施行以來，交通運輸部并沒有下發(fā)過修改2009年版標(biāo)準(zhǔn)文件的通知，招標(biāo)人一直沒有認(rèn)為有什么不妥。招標(biāo)人猜想，對于此份異議，是因為甲公司及其兄弟公司均未在本項目中中標(biāo)，想把此次招標(biāo)搞混，以圖重新招標(biāo)。如果按照甲公司的修改意見，將會涉及本項目所有標(biāo)段重新招標(biāo)的問題，并會帶來本省公路工程施工招標(biāo)的混亂，省交通運輸廳最后作出了B類工程維持原評標(biāo)結(jié)果的決定。
引發(fā)的思索
1．公路施工招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)文件與條例沖突的問題
本案中涉及的一個共性問題，即限制投標(biāo)的關(guān)聯(lián)企業(yè)界定問題。很明顯，公路施工標(biāo)準(zhǔn)文件界定的范圍——“具有投資參股關(guān)系的關(guān)聯(lián)企業(yè)，或具有直接管理和被管理關(guān)系的母子公司，或同一母公司的子公司，或法定代表人為同一人的兩個及兩個以上法人”和條例界定的范圍——“單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位”存在沖突，相比之下，公路施工標(biāo)準(zhǔn)文件界定的范圍更加嚴(yán)格；而允許國務(wù)院國資委直接監(jiān)管的企業(yè)和一級子公司之間、一級子公司之間投標(biāo)卻不允許其他類似關(guān)系企業(yè)在同一標(biāo)段投標(biāo)，顯然有悖公平原則；允許國務(wù)院國資委直接監(jiān)管的企業(yè)和一級子公司在一個標(biāo)段中同時投標(biāo)，顯然違背了《條例》第三十四條不允許母子公司在同一標(biāo)段中投標(biāo)的限制性規(guī)定。對于這個問題，筆者認(rèn)為，交通運輸部有責(zé)任盡快修改完善2009年版公路施工標(biāo)準(zhǔn)文件，否則這種沖突會一直存在。從嚴(yán)謹(jǐn)和減少爭議的角度來說，2009年版公路施工標(biāo)準(zhǔn)文件存在的“投標(biāo)文件撤回”與“投標(biāo)文件撤銷”混淆使用、“廢標(biāo)”滿天飛、“沒收（投標(biāo)保證金）”之類歷史字眼大量存在等問題，也應(yīng)盡快予以修改。
2．重新招標(biāo)還是重新評標(biāo)的任意性問題
從本案可以看出，招標(biāo)人和監(jiān)管部門都有一個根深蒂固的思維， 即“堅決不讓告狀人得利”、“堅決剎住告狀之風(fēng)”，這種思維在實踐中很普遍，就本案中的異議一而言，其實招標(biāo)人既可對乙公司和丙公司僅作無效標(biāo)處理（即剔除乙、丙兩公司的報價，以B2合同段其他13家投標(biāo)的有效投標(biāo)價計算評標(biāo)基準(zhǔn)價后重新確定中標(biāo)候選人），也可同時選擇重新招標(biāo)，實際上招標(biāo)人后來按原B2合同段資格預(yù)審申請人中順位遞補了兩家申請人重新進行投標(biāo)，富有戲劇性的是，最后竟是順位遞補的第2名即資格預(yù)審評分排序第17名的投標(biāo)人中標(biāo)，其中標(biāo)價比乙公司的中標(biāo)價還高出60余萬元（受開標(biāo)現(xiàn)場抽取的下浮系數(shù)影響）。雖然條例第八十二條和剛出臺的《關(guān)于廢止和修改部分招標(biāo)投標(biāo)規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》（九部委局23號令）對重新招標(biāo)的任意性作出了限制性規(guī)定，但在本案類似的具體問題上，重新招標(biāo)還是重新評標(biāo)，并沒有作具體規(guī)定，正是因為這一漏洞，才讓招標(biāo)人和監(jiān)管部門產(chǎn)生了這種思維。就本案來說，重新招標(biāo)至少在時間成本上（進場時間晚50天）、人員成本上（招標(biāo)人、15家標(biāo)投人、監(jiān)管機構(gòu)等人力投入）的增加是免不了的，但誰也不用為此負(fù)責(zé)，這應(yīng)當(dāng)引起業(yè)界的反思，畢竟這種成本最后往往都要由社會來買單。
3．資格預(yù)審評審結(jié)果進行公示的問題
從本案可以看出，招標(biāo)人將資格預(yù)審評審結(jié)果在該省交通運輸廳、省高速投資集團公司、省公路建設(shè)總公司和招標(biāo)人網(wǎng)站同時進行了公示，看似從維護資格預(yù)審申請人的利益出發(fā)，允許其對資格預(yù)審評審結(jié)果提出異議，但筆者認(rèn)為，這一做法違背了《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十二條第一款“招標(biāo)人不得向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量以及可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況”的規(guī)定，正確的做法應(yīng)當(dāng)按條例第十九條的規(guī)定，一對一地向資格預(yù)審申請人發(fā)出資格預(yù)審結(jié)果通知書。
4．資格預(yù)審公告媒介過多的問題
從本案可以看出，資格預(yù)審公告在中國采購與招標(biāo)網(wǎng)、中國交通報、省交通運輸廳網(wǎng)、省招標(biāo)投標(biāo)網(wǎng)等9個媒體進行了發(fā)布，據(jù)了解，上述媒介中的8個網(wǎng)站是各級監(jiān)管部門的強制要求，筆者質(zhì)疑這多么的媒介是否有必要，畢竟在社會資源有限的情況下，多在一個媒介發(fā)布公告，招標(biāo)投標(biāo)交易主體就需要多承擔(dān)一筆費用，行業(yè)或部門就可能多出一個牟利工具。以本案為例，四分之一版面（2000字左右）的招標(biāo)公告在《中國交通報》的刊登費用在1.5萬元以上，該省交通運輸廳網(wǎng)站的收費標(biāo)準(zhǔn)為500元/條（公告），該省招標(biāo)投標(biāo)網(wǎng)收費標(biāo)準(zhǔn)為400元/條（公告），即使不談違規(guī)收費的問題，這些成本最終還是需要由社會來買單。
5．對甲公司異議的提出不予受理的問題
從本案可以看出，招標(biāo)人在處理異議時以甲公司為潛在投標(biāo)人、無評標(biāo)結(jié)果異議資格為名對異議不予受理，后來其上級單位在投訴的處理上回避了甲公司資格的問題。筆者認(rèn)為，異議制度在2000年施行的《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十五條就出現(xiàn)過，但配套的部門規(guī)章一直缺少這方面的規(guī)定，2012年起施行的《條例》也只在第二十二條、第四十四條、第五十四條、第六十條有異議方面的內(nèi)容，但總體來說，缺少對異議受理和處理的詳細(xì)辦法，而本案給業(yè)界提出了“評標(biāo)結(jié)果公示階段是否可以針對資格預(yù)審階段問題提出異議”、“潛在投標(biāo)人是否有權(quán)對評標(biāo)結(jié)果提出異議”等課題，值得我們思考和研究。
來源：招標(biāo)采購管理 作者：汪才華 (作者單位：江西省機電設(shè)備招標(biāo)有限公司)
某省公路建設(shè)總公司（國有獨資公司）投資的一高速公路建設(shè)項目土建工程施工招標(biāo)（以下簡稱本項目），招標(biāo)人為該公路建設(shè)總公司下屬的高速公路項目建設(shè)辦公室（以下簡稱招標(biāo)人），項目采用資格預(yù)審的公開招標(biāo)方式。
2012年6月，招標(biāo)人在中國采購與招標(biāo)網(wǎng)、中國交通報、省交通運輸廳網(wǎng)站、省招標(biāo)投標(biāo)網(wǎng)站、省公共資源交易中心網(wǎng)站、市公共資源交易中心網(wǎng)站、省高速投資集團公司網(wǎng)站、省公路建設(shè)總公司網(wǎng)站、招標(biāo)人網(wǎng)站發(fā)布資格預(yù)審公告。公告顯示，本次資格預(yù)審按類別進行，實行有限數(shù)量制，將所有土建工程劃分為路基類（A類）、（特）大橋類（B類）、隧道類（C類）、路面類（AP類）共四個類別，每個類別分別有2～4個標(biāo)段，每個標(biāo)段通過資格預(yù)審的申請家數(shù)最多為15家，所有符合報名條件的潛在投標(biāo)人均可同時申請多個類別，可以有機會同時通過多個類別的資格審查，每通過一個類別資格預(yù)格的申請人在該類別中將有一次投標(biāo)機會，但每個申請人最多只能中一個標(biāo)。具有投資參股關(guān)系的關(guān)聯(lián)企業(yè)，或具有直接管理和被管理關(guān)系的母子公司，或同一母公司的子公司，均視為關(guān)聯(lián)企業(yè)，關(guān)聯(lián)企業(yè)在同一類別中通過的家數(shù)最多不得超過該類別標(biāo)段個數(shù)，各申請人應(yīng)填寫資產(chǎn)構(gòu)成情況及投資參股的關(guān)聯(lián)企業(yè)情況。
2012年7月，招標(biāo)人在該省交通運輸廳、省高速投資集團公司、省公路建設(shè)總公司和招標(biāo)人的網(wǎng)站同時公示了本項目各類別通過資格預(yù)審的合格申請人名單信息，公示期為七日，公示期內(nèi)未收到任何投訴。
2012年8月，招標(biāo)人在上述四個網(wǎng)站發(fā)布了投標(biāo)報名的通知，并明確投標(biāo)標(biāo)段確定規(guī)則，事先不確定各投標(biāo)人所投具體標(biāo)段，以每個類別為單位，每個投標(biāo)人在該類別投標(biāo)中僅需填報一份商務(wù)文件，但對每個標(biāo)段需分別填寫帶有投標(biāo)報價的投標(biāo)函和工程量清單、施工組織設(shè)計，具體所投標(biāo)段由第二次開標(biāo)時按投標(biāo)人報名順序通過摸球方式隨機確定，關(guān)聯(lián)企業(yè)投標(biāo)人在前序摸球人標(biāo)段確定后，將通過人工剔除方式避免后序摸球人再次摸到該標(biāo)段。
2012年9月，招標(biāo)人在資格預(yù)審公告發(fā)布的八個網(wǎng)站同時發(fā)布了中標(biāo)候選人公示，公示期為七日。
異議提出與處理
評標(biāo)結(jié)果公示期間，招標(biāo)人收到了由資格預(yù)審申請人甲公司提出的兩份異議文件，第一份異議的內(nèi)容為AP1合同段中第一中標(biāo)候選人乙公司與在同一標(biāo)段的投標(biāo)人丙公司系關(guān)聯(lián)企業(yè)，應(yīng)對這兩家企業(yè)作無效標(biāo)處理。
招標(biāo)人以甲公司未參與本類別的資格預(yù)審和投標(biāo)為由，對異議未予受理。
隨后，甲公司又提出了第二份異議文件，異議的內(nèi)容為招標(biāo)人以關(guān)聯(lián)企業(yè)為名剝奪了其投B類標(biāo)的機會。
招標(biāo)人以甲公司不具有異議資格為由，再次沒有受理這份異議，其理由如下：
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》（以下簡稱《條例》）第五十四條第二款規(guī)定：
投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人對依法必須進行招標(biāo)的項目的評標(biāo)結(jié)果有異議的，應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)候選人公示期間提出。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復(fù)；作出答復(fù)前，應(yīng)當(dāng)暫停招標(biāo)投標(biāo)活動。
根據(jù)上款規(guī)定，對評標(biāo)結(jié)果的異議提出人包括投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人兩類，而在《條例》第二十二條、第四十四條分別規(guī)定了潛在投標(biāo)人或其他利害關(guān)系人可以對資格預(yù)審文件或招標(biāo)文件提出異議、投標(biāo)人可以對開標(biāo)提出異議，這意味著《條例》規(guī)定的異議提出人總共包括投標(biāo)人、潛在投標(biāo)人、其他利害關(guān)系人三類。甲公司對資格預(yù)審提出了申請卻沒有通過資格審查，應(yīng)劃分在潛在投標(biāo)人之列，其在資格預(yù)審階段并沒有對資格預(yù)審文件中關(guān)于聯(lián)合體的問題提出異議，資格審查結(jié)束后招標(biāo)人對審查結(jié)果進行了公示，明示的七日公示期內(nèi)甲公司并未提出異議，意味著其已喪失了提出資格預(yù)審階段異議的權(quán)利；而對于評標(biāo)結(jié)果的異議，《條例》并沒有將潛在投標(biāo)人列入，意味著《條例》排除了潛在投標(biāo)人在本階段提出異議的權(quán)利。
投訴提出與處理
甲公司不服招標(biāo)人作出的異議處理決定，在法定期限內(nèi)同時向招標(biāo)人的上級單位省公路建設(shè)總公司、省高速投資集團公司、省交通運輸廳、省重點工程建設(shè)管理辦公室提起投訴。
考慮到投訴人提出的問題事實存在，省交通運輸廳牽頭受理了該投訴，并組織人員展開了調(diào)查。
據(jù)了解，甲公司全稱為某省交通集團機械工程公司，系某省交通集團公司的全資子公司，具有公路工程施工總承包一級資質(zhì)、公路路基工程專業(yè)承包一級資質(zhì)企業(yè)、橋梁工程專業(yè)承包一級資質(zhì)企業(yè)，在本項目報名參與了A類、B類工程的資格預(yù)審，但均未通過。
對于第一份異議中提到的AP1合同段中第一中標(biāo)候選人乙公司與在同一標(biāo)段的投標(biāo)人丙公司為關(guān)聯(lián)企業(yè)的問題，據(jù)調(diào)查，乙公司和丙公司同時被一家上市公司參股，乙公司為3.5%，丙公司為12%，乙公司沒有如實填寫該上市公司，其理由是公司的股權(quán)比較多元化，股東很多，而資格預(yù)審申請文件第四章資格預(yù)審申請文件格式中的表4-1提供的“資產(chǎn)構(gòu)成情況及投資參股的關(guān)聯(lián)企業(yè)情況”欄目比較窄，參股公司名稱不能完全填下，故作為次要的參股企業(yè)該上市公司就沒填。招標(biāo)人猜想，甲公司這份異議“醉翁之意不在酒”，在于“為他人（其兄弟公司）作嫁衣”，因為本次采用的是合理低價法中標(biāo)，即第二次開標(biāo)后的有效投標(biāo)價進行平均后隨機抽取一個下浮系數(shù)作為評標(biāo)基準(zhǔn)價，評標(biāo)價格實行百分扣分制，投標(biāo)人的評標(biāo)價每高于評標(biāo)基準(zhǔn)價一個百分點，扣2分；每低于一個百分點，扣1分。如乙公司和丙公司作無效標(biāo)處理，與其同一集團的海外工程公司將排序第一。鑒于該關(guān)聯(lián)信息來源于該上市公司網(wǎng)站，真實可靠，省交通運輸廳最后作出了對該標(biāo)段重新進行招標(biāo)的決定。
對于第二份異議中提到的以關(guān)聯(lián)企業(yè)為名剝奪了其投B類標(biāo)的機會的問題，調(diào)查組了解到，甲公司在B類未通過資格預(yù)審的原因是該類別共有2個合同段，而同時通過該類別的投標(biāo)企業(yè)中還有其兩家兄弟單位（同一交通集團控股的路橋工程公司和海外工程公司），甲公司資格審查雖進入資格審查評分的前30名，但評分卻低于兩家兄弟公司，根據(jù)資格預(yù)審文件規(guī)定被取消了進入投標(biāo)的資格。甲公司認(rèn)為，《條例》第三十四條規(guī)定：
與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標(biāo)。
單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項目投標(biāo)。
違反前兩款規(guī)定的，相關(guān)投標(biāo)均無效。
按照上條規(guī)定，作為兄弟單位的甲公司及其集團公司路橋工程公司和海外工程公司不應(yīng)限制在B類工程同時投標(biāo)。而招標(biāo)人編制的資格預(yù)審文件限制了三家兄弟單位同時投標(biāo)，剝奪了甲公司投標(biāo)的權(quán)利，卻對同一類別中處于兄弟單位關(guān)系的某央企下屬的四家公司允許同時投標(biāo)，造成了不公平競爭?；谏鲜銮闆r，甲公司提出，應(yīng)按《條例》規(guī)定允許其參與投標(biāo)并重新進行招標(biāo)。
另據(jù)了解，招標(biāo)人作出上述規(guī)定基于引用交通運輸部2009年版《公路工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》（以下簡稱資審標(biāo)準(zhǔn)文件）、《公路工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（以下簡稱招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)文件）的規(guī)定，其中資審標(biāo)準(zhǔn)文件（招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)文件）第一章資格預(yù)審公告（招標(biāo)公告）第3.4款規(guī)定：具有投資參股關(guān)系的關(guān)聯(lián)企業(yè)，或具有直接管理和被管理關(guān)系的母子公司，或同一母公司的子公司，或法定代表人為同一人的兩個及兩個以上法人不得同時對同一標(biāo)段提出資格預(yù)審申請的要求（投標(biāo)，否則均按廢標(biāo)處理）。需要指出的是，這兩款規(guī)定下面都作了標(biāo)注：國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)直接監(jiān)管的中央企業(yè)均不屬于本條規(guī)定的“母公司”，其一級子公司可同時對同一標(biāo)段提出資格資審申請（投標(biāo)），但同屬一個子公司的二級子公司不得同時對同一標(biāo)段提出資格預(yù)審申請（投標(biāo)）。
招標(biāo)人認(rèn)為，上述兩個文件自2009年8月1日起施行，一直在交通行業(yè)內(nèi)使用，《條例》頒布施行以來，交通運輸部并沒有下發(fā)過修改2009年版標(biāo)準(zhǔn)文件的通知，招標(biāo)人一直沒有認(rèn)為有什么不妥。招標(biāo)人猜想，對于此份異議，是因為甲公司及其兄弟公司均未在本項目中中標(biāo)，想把此次招標(biāo)搞混，以圖重新招標(biāo)。如果按照甲公司的修改意見，將會涉及本項目所有標(biāo)段重新招標(biāo)的問題，并會帶來本省公路工程施工招標(biāo)的混亂，省交通運輸廳最后作出了B類工程維持原評標(biāo)結(jié)果的決定。
引發(fā)的思索
1．公路施工招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)文件與條例沖突的問題
本案中涉及的一個共性問題，即限制投標(biāo)的關(guān)聯(lián)企業(yè)界定問題。很明顯，公路施工標(biāo)準(zhǔn)文件界定的范圍——“具有投資參股關(guān)系的關(guān)聯(lián)企業(yè)，或具有直接管理和被管理關(guān)系的母子公司，或同一母公司的子公司，或法定代表人為同一人的兩個及兩個以上法人”和條例界定的范圍——“單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位”存在沖突，相比之下，公路施工標(biāo)準(zhǔn)文件界定的范圍更加嚴(yán)格；而允許國務(wù)院國資委直接監(jiān)管的企業(yè)和一級子公司之間、一級子公司之間投標(biāo)卻不允許其他類似關(guān)系企業(yè)在同一標(biāo)段投標(biāo)，顯然有悖公平原則；允許國務(wù)院國資委直接監(jiān)管的企業(yè)和一級子公司在一個標(biāo)段中同時投標(biāo)，顯然違背了《條例》第三十四條不允許母子公司在同一標(biāo)段中投標(biāo)的限制性規(guī)定。對于這個問題，筆者認(rèn)為，交通運輸部有責(zé)任盡快修改完善2009年版公路施工標(biāo)準(zhǔn)文件，否則這種沖突會一直存在。從嚴(yán)謹(jǐn)和減少爭議的角度來說，2009年版公路施工標(biāo)準(zhǔn)文件存在的“投標(biāo)文件撤回”與“投標(biāo)文件撤銷”混淆使用、“廢標(biāo)”滿天飛、“沒收（投標(biāo)保證金）”之類歷史字眼大量存在等問題，也應(yīng)盡快予以修改。
2．重新招標(biāo)還是重新評標(biāo)的任意性問題
從本案可以看出，招標(biāo)人和監(jiān)管部門都有一個根深蒂固的思維， 即“堅決不讓告狀人得利”、“堅決剎住告狀之風(fēng)”，這種思維在實踐中很普遍，就本案中的異議一而言，其實招標(biāo)人既可對乙公司和丙公司僅作無效標(biāo)處理（即剔除乙、丙兩公司的報價，以B2合同段其他13家投標(biāo)的有效投標(biāo)價計算評標(biāo)基準(zhǔn)價后重新確定中標(biāo)候選人），也可同時選擇重新招標(biāo)，實際上招標(biāo)人后來按原B2合同段資格預(yù)審申請人中順位遞補了兩家申請人重新進行投標(biāo)，富有戲劇性的是，最后竟是順位遞補的第2名即資格預(yù)審評分排序第17名的投標(biāo)人中標(biāo)，其中標(biāo)價比乙公司的中標(biāo)價還高出60余萬元（受開標(biāo)現(xiàn)場抽取的下浮系數(shù)影響）。雖然條例第八十二條和剛出臺的《關(guān)于廢止和修改部分招標(biāo)投標(biāo)規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》（九部委局23號令）對重新招標(biāo)的任意性作出了限制性規(guī)定，但在本案類似的具體問題上，重新招標(biāo)還是重新評標(biāo)，并沒有作具體規(guī)定，正是因為這一漏洞，才讓招標(biāo)人和監(jiān)管部門產(chǎn)生了這種思維。就本案來說，重新招標(biāo)至少在時間成本上（進場時間晚50天）、人員成本上（招標(biāo)人、15家標(biāo)投人、監(jiān)管機構(gòu)等人力投入）的增加是免不了的，但誰也不用為此負(fù)責(zé)，這應(yīng)當(dāng)引起業(yè)界的反思，畢竟這種成本最后往往都要由社會來買單。
3．資格預(yù)審評審結(jié)果進行公示的問題
從本案可以看出，招標(biāo)人將資格預(yù)審評審結(jié)果在該省交通運輸廳、省高速投資集團公司、省公路建設(shè)總公司和招標(biāo)人網(wǎng)站同時進行了公示，看似從維護資格預(yù)審申請人的利益出發(fā)，允許其對資格預(yù)審評審結(jié)果提出異議，但筆者認(rèn)為，這一做法違背了《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十二條第一款“招標(biāo)人不得向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量以及可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況”的規(guī)定，正確的做法應(yīng)當(dāng)按條例第十九條的規(guī)定，一對一地向資格預(yù)審申請人發(fā)出資格預(yù)審結(jié)果通知書。
4．資格預(yù)審公告媒介過多的問題
從本案可以看出，資格預(yù)審公告在中國采購與招標(biāo)網(wǎng)、中國交通報、省交通運輸廳網(wǎng)、省招標(biāo)投標(biāo)網(wǎng)等9個媒體進行了發(fā)布，據(jù)了解，上述媒介中的8個網(wǎng)站是各級監(jiān)管部門的強制要求，筆者質(zhì)疑這多么的媒介是否有必要，畢竟在社會資源有限的情況下，多在一個媒介發(fā)布公告，招標(biāo)投標(biāo)交易主體就需要多承擔(dān)一筆費用，行業(yè)或部門就可能多出一個牟利工具。以本案為例，四分之一版面（2000字左右）的招標(biāo)公告在《中國交通報》的刊登費用在1.5萬元以上，該省交通運輸廳網(wǎng)站的收費標(biāo)準(zhǔn)為500元/條（公告），該省招標(biāo)投標(biāo)網(wǎng)收費標(biāo)準(zhǔn)為400元/條（公告），即使不談違規(guī)收費的問題，這些成本最終還是需要由社會來買單。
5．對甲公司異議的提出不予受理的問題
從本案可以看出，招標(biāo)人在處理異議時以甲公司為潛在投標(biāo)人、無評標(biāo)結(jié)果異議資格為名對異議不予受理，后來其上級單位在投訴的處理上回避了甲公司資格的問題。筆者認(rèn)為，異議制度在2000年施行的《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十五條就出現(xiàn)過，但配套的部門規(guī)章一直缺少這方面的規(guī)定，2012年起施行的《條例》也只在第二十二條、第四十四條、第五十四條、第六十條有異議方面的內(nèi)容，但總體來說，缺少對異議受理和處理的詳細(xì)辦法，而本案給業(yè)界提出了“評標(biāo)結(jié)果公示階段是否可以針對資格預(yù)審階段問題提出異議”、“潛在投標(biāo)人是否有權(quán)對評標(biāo)結(jié)果提出異議”等課題，值得我們思考和研究。
來源：招標(biāo)采購管理 作者：汪才華 (作者單位：江西省機電設(shè)備招標(biāo)有限公司)
