■ 張雷鋒
編者按 對于即將施行的《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部第74號令，以下簡稱《辦法》），業(yè)界專家和業(yè)界人士的關注度都非常高，本報上期刊發(fā)的對該辦法的評析專版吸引起了不少從業(yè)人員對該辦法的研讀。為了讓業(yè)界同行更好地學習和應用《辦法》的規(guī)定，本期推出北京市政府采購中心法律顧問張雷鋒和廣西壯族自治區(qū)財政廳財政法規(guī)稅政處處長黃民錦對《辦法》的新見解，與讀者分享。如果您還有不一樣的看法，也歡迎來稿參與討論，本話題投稿郵箱116859499@qq.com。
《政府采購非招標采購方式管理辦法》（以下簡稱《辦法》）》的頒布，規(guī)范了非招標采購程序，使得非招標采購方式簡便快捷的特點得以充分發(fā)揮?！掇k法》發(fā)布后，已有專家學者發(fā)表了對《辦法》的解讀心得，本人在此補充一些自己的看法，以期拾遺補缺。
評委分歧有法律解決途徑
《辦法》對談判小組評審過程中的分歧以立法的形式進行處理?！掇k法》第十七條規(guī)定，談判小組、詢價小組成員對評審報告有異議的，談判小組、詢價小組按照少數服從多數的原則推薦成交候選人，采購程序繼續(xù)進行?！勁行〗M、詢價小組成員拒絕在報告上簽字又不書面說明其不同意見和理由的，視為同意評審報告。
在以往的采購實務中，談判小組、詢價小組評標委員會在評審過程中有時會碰到對實質性問題看法嚴重分歧的情況，有時雙方的觀點還截然相反，而且雙方都堅持自己的意見，導致評審往往無法達成共識、得出結果。但這種情況如何處理，無論是《政府采購法》還是《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（以下簡稱18號令），都沒有作出規(guī)定。
為了避免這種情況，本人在一些操作實務的法律培訓中，或者在給采購人或者集中采購機構的咨詢答復中，均建議在采購文件評審方法中增添類似的規(guī)定：評委意見分歧時采用"少數服從多數的原則"處理，并將該內容寫入需要專家簽署的書面陳諾中，以期通過采購文件和書面承諾約束評委。2012年，財政部以"財庫〔2012〕69號"文的形式發(fā)布一個《關于進一步規(guī)范政府采購評審工作有關問題的通知》，將這一原則通過規(guī)范性文件的形式作出規(guī)定，使得招標文件中沒有規(guī)定這一原則的項目也可以按照這一原則執(zhí)行，但是上述通知畢竟只是規(guī)范性文件，不屬于法律的范疇?！掇k法》的這一規(guī)定使得這一原則通過立法的形式被確定下來。
提供虛假材料沒收投標保證金
《辦法》賦予采購人追究供應商提供虛假材料的權利?！掇k法》第二十條規(guī)定，供應商在響應文件中提供虛假材料的，保證金不予退還。
在政府采購實務中，供應商在投標文件中提供虛假材料屢見不鮮，其中偽造業(yè)績合同的較多，此外，還有偽造審計報告或者變造某個資質文件的復印件等情況。對于此類造假行為，以往通常的處理一般是報告給財政部門，由財政部門根據《政府采購法》予以罰款、列入黑名單等行政處罰。如果財政部門不予處罰，采購人或者采購代理機構則對這些擾亂市場的造假者毫無辦法。
為了遏制投標造假行為，筆者多次在給一些集中采購機構解答咨詢時，建議其在招標文件中規(guī)定"供應商如果提供虛假材料的，投標保證金不予退還"，以期通過合同約定的手段，賦予采購人或者采購代理機構追究供應商造假責任的權利，以增加造假者的違法成本，遏制造假行為。《辦法》第二十條的規(guī)定，使得今后造假者不但可能面臨財政部門的處罰，而且會直接損失投標保證金。違法成本的增大無疑會凈化政府采購市場。
未按談判文件評審可重采
談判小組未按采購文件的規(guī)定評審的，采購人或者代理機構可以重新采購。《辦法》第二十一條規(guī)定，采購人、采購代理機構發(fā)現談判小組、詢價小組未按照采購文件規(guī)定的評定成交的標準進行評審的，應當重新開展采購活動，并同時書面報告本級財政部門。
常有采購人或者采購代理機構向筆者咨詢：如果發(fā)現某評委對某供應商給分畸高或畸低，很明顯有徇私情形，怎么辦？筆者給出的建議是，只可適當提醒，畢竟評委有獨立評審的權利。如果評委執(zhí)意如此，而采購代理機構又感覺問題較大，可向財政部門反映，由財政部門處理。
但事實上，由于上報財政部門程序繁瑣，而且又不一定能得到處理，往往都是采購人或者采購代理機構不得不勉強接受評審結果，不了了之。如果一個單位碰到這樣的事情多了，筆者就建議：在評審專家的承諾書上增加一條--如果采購代理機構認為某專家給出的分數畸高或畸低，可以要求該專家對其分數做出合理解釋。但是這一辦法面臨一個風險：專家有可能拒絕在增加該項內容的承諾書上簽字。
《辦法》的上述規(guī)定，使得采購人或者采購代理機構在專家徇私評審時，有權重新開展招標活動，賦予其一個較好的救濟途徑。但是這樣的規(guī)定是否會導致另外一個立法者不愿意看到的結果：即采購人或者采購代理機構以此為借口，廢掉本來公平但是沒有達到其傾向性意見的評審結果，重新開展采購活動？這需要《辦法》實施一段時間，觀察其實施效果再做論斷。當然，如果真有這種情況，財政部門通過強化監(jiān)管來予以杜絕。
明確采購文件公示期
《辦法》第二十九條規(guī)定，從談判文件發(fā)出之日起至供應商提交首次響應文件截止之日止不得少于3個工作日。提交首次響應文件截止之日前，采購人、采購代理機構或者談判小組可以對已發(fā)出的談判文件進行必要的澄清或者修改，澄清或者修改的內容作為談判文件的組成部分。澄清或者修改的內容可能影響響應文件編制的，采購人、采購代理機構或者談判小組應當在提交首次響應文件截止之日3個工作日前，以書面形式通知所有接收談判文件的供應商，不足3個工作日的，應當順延提交首次響應文件截止之日?！掇k法》第四十五條對詢價小組作出了類似的規(guī)定。
明確評審報告送達期限
《辦法》第三十六條對競爭性談判采購作出了這樣的規(guī)定，采購代理機構應當在評審結束后2個工作日內將評審報告送采購人確認。《辦法》第四十九條對詢價采購的評審報告送達采購人的期限也提出了要求。
明確保證金交納形式和數額
《辦法》第十四條規(guī)定，采購人、采購代理機構可以要求供應商在提交響應文件截止時間之前交納保證金。保證金應當采用支票、匯票、本票、網上銀行支付或者金融機構、擔保機構出具的保函等非現金形式交納。保證金數額應當不超過采購項目預算的2%。這在交納形式和數額方面與18號令都存在差異。在形式上，《辦法》的規(guī)定適應了時代發(fā)展的需要，豐富了交納形式，方便了供應商。
方便采購各方 彰顯法治思維
■ 黃民錦
即將施行的《政府采購非招標采購方式管理辦法》（以下簡稱《辦法》）對競爭性談判、單一來源和詢價采購三種采購方式勾勒出規(guī)范的軌跡，令人期待。
明確工程采購可采用非招標方式
此次財政部以規(guī)章的形式對非招標方式進行較為系統(tǒng)的規(guī)制，是政府采購法制建設的重大突破，《辦法》第二條對競爭性談判、單一來源和詢價采購作了定義，第三條明確了采購人、采購代理機構在何種情形和條件下，可以采用競爭性談判、單一來源采購、詢價等采購方式，并明確適用于招標投標法及其實施條例規(guī)制以外的政府采購工程可以采用競爭性談判及單一來源采購方式，彌補了上位法的定義缺陷，而且與招標投標法及其實施條例做了很好的融合和銜接，解決了監(jiān)管實踐中政府采購能否監(jiān)管政府采購工程，如何適用非招標采購方式對政府采購工程監(jiān)管問題，依法監(jiān)管將有法可依、有章可循。
統(tǒng)一操作程序和監(jiān)督尺度
《辦法》的頒布實施一定程度上回應和回答了社會公眾對政府采購操作程序和信息透明度的關注，即招標方式與非招標方式適用范圍和條件如何界定，具體操作程序有何異同，采購要求、采購文件如何編制，應包括什么樣的內容要求、采購預算是否應予公布，評審過程應如何進行，采購人如何驗收等?！掇k法》用了大量篇幅和條款進行了明確的規(guī)制，有效彌補了非招標方式存在的全國操作程序不一而固有的短板，消除了"霧里看花"的現象，維護了政府采購全國政令統(tǒng)一，做到了程序統(tǒng)一、采購文件編制基本內容和格式要求統(tǒng)一、監(jiān)督尺度統(tǒng)一。
例如，《辦法》第二十一條規(guī)定，除資格性審查認定錯誤和價格計算錯誤外，采購人或者采購代理機構不得以任何理由組織重新評審，避免了采購人或采購代理機構以供應商質疑為由，隨意重新組織評審，改變評審結果的做法，用制度限制了采購代理機構或采購人自由裁量權過大的問題。
明確評審專家權責
《辦法》的發(fā)布，不僅規(guī)范了操作程序，同時也賦予評審專家的職責、權力和對違反規(guī)定應負的法律責任，不僅在第六章法律責任作了調整或規(guī)制，而且在與評審組織相關的章節(jié)中對談判小組、詢價小組的審查要求和詢價要求；評審報告和協(xié)商情況記錄的撰寫內容及要求；對單一來源對唯一性具體論證意見；評審人員姓名、工作單位和職稱信息透明性要求；對保密要求與評審人員的相關的職責、權力和義務、法律責任作了明文規(guī)定。
解決零星分散采購進退兩難問題
政府采購規(guī)范既包括大宗的采購項目，即達到公開招標方式限額標準以上的采購項目，也包括未達到招標方式限額標準，但又納入了采購目錄范圍內和達到了限額標準以上的采購項目。前者屬于集中采購范圍，通用性和規(guī)范性較強，標準化、程序化易為確定，后者既包括部分集中采購項目，也包括大量的零星分散的采購項目。
全國各地限額標準和目錄范圍差異性較大，就是同一省轄區(qū)內納入非招標方式范圍的采購目錄和限額也會不一致，有的甚至差別較大，如服務類或貨物采購，有的單項采購項目金額起點以十萬元為單位，有的以萬元為單位，有的以千元為單位，起點不一致導致了采購操作程序和采購結果的差異性，起點低的地域，由于采購預算金額少、競爭不充分或供應商少，容易出現招標過程中有效競爭不夠，常常出現投標或實質性響應只有兩家的情況，而采購人又因工作急需采購，繼續(xù)組織采購又可能陷入新的一輪采購失敗的輪回，不納入政府采購又有違法的可能，進退失據，處于兩難、尷尬境地。
《辦法》第二十七條對此作了明確的規(guī)定，即經評審實質性響應招標文件要求的供應商只有兩家時，采購人、采購代理機構按照本辦法第四條經本級財政部門批準后可以與該兩家供應商進行競爭性談判，同時規(guī)定，符合本款情形的，本辦法第三十三條、第三十五條規(guī)定的供應商最低數量可以為兩家，從而解決了采購人對零星分散、應急采購要求，提高了采購效率，減少采購成本，提高了采購人對政府采購制度的認同度和遵從度。
凸顯可操作性和依法采購重要性
《辦法》對非招標方式的程序、采購文件編制內容、審核、確認、評審組織等作了較為詳細的規(guī)定，解決了現實采購實踐工作中采購代理機構進行非招標方式項目操作不完整、不嚴密或有違法律規(guī)定問題。如《政府采購法》第三十八條規(guī)定對競爭性談判適用情形、談判文件制定、程序、起始、終止作了明確規(guī)定，第一步是先成立談判小組，第二步是制定談判文件。但實際工作中很難做到，一般是先制定采購文件，后通過公布采購信息邀請談判供應商，然后組成談判小組。
《辦法》對《政府采購法》不符合現實情形的程序并未作直接援引，而是另辟蹊徑，通過談判文件的編制和明確談判小組的職責及談判要求，讓采購程序更具操作性，對詢價、單一來源也按上述思路進行規(guī)制，充分體現了立法者的智慧。再如《辦法》第七條明確了采購人不得以評審專家身份參加本部門或本單位采購項目的評審，采購代理機構人員不得參加本機構代理的采購項目的評審。
該條還對評審專家人數進行了細分。同時還規(guī)定了技術復雜。專業(yè)性強的項目，評審專家中應包含一名法律專家，此規(guī)定彰顯法治思維和理念，體現了依法采購的重要性。
供應商參與競爭心中有底
《辦法》對競爭性談判適用情形、采購信息發(fā)布時限、評審規(guī)定等作了詳細規(guī)定，如對單一來源采購方式要建立公示制度和異議爭端解決機制、對價格決定過程、參與人員、協(xié)商記錄、因采購情況變化終止單一來源方式作了明確而具體規(guī)定；對詢價需求、信息發(fā)布、詢價組織、評審作了明確規(guī)定。
《辦法》首次以規(guī)章的形式對采購文件披露采購預算信息等社會公眾及供應商最為關注的預算透明度作出明確要求，即在第五條要求采購人提供項目預算金額，預算批復文件或者資金來源證明，在第十一條規(guī)定談判文件、詢價通知書應當包括采購預算，價格構成或報價要求，避免了供應商對采購預算不了解只能通過信息尋租或通過質疑投訴等不正當、不合法方式來了解采購預算或因不了解采購預算不敢參與競爭或盲目報價導致采購失敗的現象出現。
來源： 政府采購信息報
