關(guān)于《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》的若干問題
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發(fā)布日期：2014年03月25日
2011年12月20日，溫家寶總理簽署命令，發(fā)布了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》（以下簡稱《條例》）。這是完善社會主義市場經(jīng)濟體制，促進公平競爭，預(yù)防懲治腐敗的又一重大舉措。從2006年列入立法計劃到2011年頒布實施，《條例》制定工作歷時近6年，具體由國家發(fā)展和改革委員會（以下簡稱“國家發(fā)改委”）起草，國務(wù)院法制辦審查修改，其間得到了各部門、各地方、有關(guān)企業(yè)、專家學(xué)者和行業(yè)協(xié)會的大力支持。目前，國家發(fā)改委正在會同國務(wù)院有關(guān)部門，研究部署《條例》的貫徹實施工作。為便于各方面理解執(zhí)行，現(xiàn)對《條例》起草過程中的若干問題作一簡要介紹，供參考借鑒。
一、《條例》制定頒布的背景和意義
招投標(biāo)制度是社會主義市場經(jīng)濟體制的重要組成部分?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）頒布12年來，我國招投標(biāo)事業(yè)取得了長足發(fā)展，招投標(biāo)市場不斷壯大，行政監(jiān)督管理體制逐步完善，招投標(biāo)制度日趨完備，對規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，優(yōu)化資源配置，提高采購質(zhì)量效益，預(yù)防懲治腐敗，發(fā)揮了重要作用。隨著實踐的不斷發(fā)展，招投標(biāo)領(lǐng)域出現(xiàn)了許多新情況、新問題：一些依法必須招標(biāo)的項目規(guī)避招標(biāo)或者搞“明招暗定”的虛假招標(biāo)；有的領(lǐng)導(dǎo)干部利用權(quán)力插手干預(yù)招標(biāo)投標(biāo)活動，搞權(quán)錢交易，使工程建設(shè)和其他公共采購領(lǐng)域成為腐敗現(xiàn)象易發(fā)、多發(fā)的重災(zāi)區(qū)；一些招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人相互串通，圍標(biāo)串標(biāo)，嚴(yán)重擾亂招標(biāo)投標(biāo)活動的正常秩序，破壞公平競爭。面對這些新的情況和問題，《招標(biāo)投標(biāo)法》的一些規(guī)定顯得較為原則，難以滿足實踐需要，突出表現(xiàn)為“四個缺乏”：對違法手段日益復(fù)雜隱蔽的圍標(biāo)串標(biāo)、弄虛作假、限制排斥潛在投標(biāo)人等行為缺乏具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；對容易出現(xiàn)違法違規(guī)行為的關(guān)鍵環(huán)節(jié)缺乏更為嚴(yán)密的程序規(guī)范；對各種違法違規(guī)行為缺乏強有力的監(jiān)管手段；對新出現(xiàn)的不客觀公正履行評標(biāo)職責(zé)、擅自變更合同等違法行為缺乏應(yīng)有的責(zé)任制約。
黨中央、國務(wù)院對解決當(dāng)前招投標(biāo)領(lǐng)域存在的突出問題高度重視，要求完善政策措施，堵塞制度漏洞。從2006年起，《條例》連續(xù)6年列入國務(wù)院立法計劃。2008年5月，黨中央印發(fā)了《建立健全懲治和預(yù)防腐敗體系2008～2012年工作規(guī)劃》，制定《條例》是其中的一項重要任務(wù)。2009年7月，《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)〈關(guān)于開展工程建設(shè)領(lǐng)域突出問題專項治理工作的意見〉的通知》，《條例》是其中明確要求制定的三部重要立法之一。2010年9月，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了《關(guān)于解決當(dāng)前政府投資工程建設(shè)中帶有普遍性問題意見的通知》，對抓緊頒布《條例》提出了進一步要求?？傊?，頒布實施《條例》，是落實中央部署、推動工程建設(shè)領(lǐng)域長效機制建設(shè)的一項重要任務(wù)，是解決招投標(biāo)領(lǐng)域突出問題、促進招投標(biāo)市場健康發(fā)展的一項重要舉措。
在各方面共同努力和密切配合下，《條例》順利完成了起草、征求意見、論證、審查修改以及送審等程序，于2011年11月30日經(jīng)國務(wù)院第183次常務(wù)會議審議通過，在總結(jié)我國招投標(biāo)實踐、借鑒國際經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對招投標(biāo)制度作了補充、細(xì)化和完善，進一步健全了我國公共采購法律制度?！稐l例》的頒布施行，有利于統(tǒng)一招投標(biāo)規(guī)則，推動形成統(tǒng)一規(guī)范、競爭有序的招投標(biāo)大市場，促進生產(chǎn)要素在更大的范圍內(nèi)自由流動；有利于增強招投標(biāo)制度的可操作性，營造公開公平公正的競爭環(huán)境，更好地發(fā)揮市場配置資源的基礎(chǔ)性作用；有利于加強和規(guī)范行政監(jiān)督行為，及時妥善處理招投標(biāo)爭議，提高行政監(jiān)管的權(quán)威性和有效性；有利于提高招標(biāo)采購的透明度，懲治和預(yù)防腐敗，促進反腐倡廉建設(shè)；有利于積極引導(dǎo)體制機制創(chuàng)新，破解制約招投標(biāo)市場健康發(fā)展的難題。
二、《條例》的定位和起草原則
《條例》是在我國招投標(biāo)事業(yè)進入關(guān)鍵發(fā)展階段制定頒布的。在此背景下，《條例》既要有針對性地解決當(dāng)前招投標(biāo)領(lǐng)域的突出問題，也要深入總結(jié)各方面的創(chuàng)新實踐，更要落實黨中央和國務(wù)院對招投標(biāo)工作提出的新的更高要求。這決定了《條例》在定位上要“立足當(dāng)前，著眼長遠(yuǎn)”。所謂立足當(dāng)前，就是增強制度設(shè)計的針對性，著力解決當(dāng)前招投標(biāo)領(lǐng)域突出問題。所謂著眼長遠(yuǎn)，就是提高制度設(shè)計的前瞻性，順應(yīng)招投標(biāo)市場發(fā)展趨勢。在《條例》起草過程中，我們努力做到五個方面的統(tǒng)籌兼顧。
一是在嚴(yán)格遵守上位法的同時兼顧制度創(chuàng)新。《條例》總共85條規(guī)定，都是在遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》的基本原則、基本框架、基本制度的前提下，所作的細(xì)化、補充和完善。不僅如此，《條例》也注意做好與《政府采購法》的銜接。除《條例》第2條關(guān)于工程的定義參考了《政府采購法》相關(guān)規(guī)定外，第8條關(guān)于邀請招標(biāo)的規(guī)定、第9條關(guān)于可以不招標(biāo)的規(guī)定、第51條關(guān)于否決投標(biāo)的規(guī)定、第61條第2款關(guān)于投訴處理時限的規(guī)定等，也參照了《政府采購法》。在嚴(yán)格遵守上位法的同時，為了解決實踐中存在的突出問題，《條例》也進行了制度創(chuàng)新，包括新設(shè)招投標(biāo)從業(yè)人員職業(yè)資格制度、綜合評標(biāo)專家?guī)熘贫?、電子招?biāo)制度、標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件制度、信用制度等。
二是在維持現(xiàn)行職責(zé)分工的同時為深化改革預(yù)留空間。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，國務(wù)院確立了國家發(fā)改委指導(dǎo)協(xié)調(diào)、各部門分工負(fù)責(zé)的招標(biāo)行政監(jiān)管體制。實踐表明，這種體制適應(yīng)招投標(biāo)涉及面廣、專業(yè)性強、行業(yè)跨度大的特點，符合我國現(xiàn)階段國情。因此，《條例》基本維持了現(xiàn)行部門職責(zé)分工。與此同時，考慮到一些地方積極探索建立統(tǒng)一的招投標(biāo)行政監(jiān)管機構(gòu)，《條例》明確縣級以上地方人民政府對其所屬部門有關(guān)招投標(biāo)活動的監(jiān)督職責(zé)分工可以作出不同規(guī)定，為招投標(biāo)監(jiān)管體制改革提供了立法支撐。
三是在增強公正性的同時努力提高效率。公開、公平、公正既是招投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)堅持的基本原則，也是充分發(fā)揮招投標(biāo)制度擇優(yōu)汰劣功能、有效配置資源的根本保障。貫徹落實“三公”原則，是貫穿《條例》各項規(guī)定的一條主線。例如在環(huán)節(jié)上，增加了資格預(yù)審程序、資格后審程序、中標(biāo)候選人公示程序、履約能力審查程序；在期限上，規(guī)定資格預(yù)審文件及招標(biāo)文件的發(fā)售期不得少于5日，中標(biāo)候選人公示期不得少于3日；在措施上，規(guī)定在特定情況下應(yīng)當(dāng)暫停招投標(biāo)活動。與此同時，考慮到我國經(jīng)濟社會正處于快速發(fā)展階段，相關(guān)制度設(shè)計盡可能體現(xiàn)提高效率的要求。例如，《條例》規(guī)定，只有當(dāng)招標(biāo)文件的澄清修改可能影響投標(biāo)文件編制時，才需要在投標(biāo)截止15日前將澄清修改書面通知潛在投標(biāo)人；對投標(biāo)人及利害關(guān)系人提出異議的時間作出限制；規(guī)定了投訴提出和處理的期限；將招投標(biāo)活動的效力區(qū)分為招標(biāo)無效、投標(biāo)無效和中標(biāo)無效，避免招投標(biāo)活動全部無效所造成的效率損失。
四是在全面規(guī)范的同時突出監(jiān)管重點?！稐l例》對所有招標(biāo)項目，從招標(biāo)公告發(fā)布到合同簽訂履行進行了全過程規(guī)范。與此同時，按照管放結(jié)合、分類處理的原則，《條例》進一步突出了監(jiān)管重點。具體說來，就是區(qū)分一般招標(biāo)項目、依法必須進行招標(biāo)的項目以及國有資金占控股和主導(dǎo)地位的項目，在制度設(shè)計上體現(xiàn)出不同要求。例如，對于依法必須進行招標(biāo)的項目，從公告發(fā)布、資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件編制、資格預(yù)審申請文件提交時間、重新招標(biāo)要求、投標(biāo)保證金提交、限制排斥潛在投標(biāo)人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、評標(biāo)專家確定、中標(biāo)候選人公示，以及法律責(zé)任設(shè)置等方面，提出了更為嚴(yán)格的要求。不僅如此，在依法必須進行招標(biāo)的項目中，進一步區(qū)分出國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的項目，從招標(biāo)方式、資格審查主體、中標(biāo)人選取規(guī)則等方面，作了更加嚴(yán)格的規(guī)定。
五是在立足國情的同時借鑒國際經(jīng)驗。制定頒布《條例》的主要目的，是為了解決當(dāng)前招投標(biāo)領(lǐng)域存在的突出問題，促進招投標(biāo)市場健康發(fā)展。因此，在起草《條例》時，從我國招投標(biāo)所處發(fā)展階段出發(fā)，充分考慮各項制度設(shè)計的針對性和可行性。在立足國情的同時，充分借鑒國際經(jīng)驗，如兩階段招標(biāo)、總承包招標(biāo)、投標(biāo)保證金的定位、標(biāo)準(zhǔn)文件制度等。特別是考慮到我國正在進行加入WTO《政府采購協(xié)定》談判，在資格審查、公告發(fā)布、招標(biāo)文件編制、開標(biāo)定標(biāo)等方面，《條例》盡可能與《政府采購協(xié)定》進行銜接。
三、《條例》解決當(dāng)前突出問題的主要措施
當(dāng)前招投標(biāo)領(lǐng)域存在的突出問題，在招投標(biāo)活動當(dāng)事人、行政監(jiān)督部門及其工作人員等方面都有所體現(xiàn)。從招標(biāo)人方面看，主要表現(xiàn)為虛假招標(biāo)、限制排斥潛在投標(biāo)人；從投標(biāo)人方面看，主要表現(xiàn)為弄虛作假、圍標(biāo)串標(biāo)；從評標(biāo)專家方面看，主要表現(xiàn)為不客觀公正履行評標(biāo)職責(zé)，甚至收受賄賂；從行政監(jiān)督部門及其工作人員方面看，主要表現(xiàn)為違法設(shè)置審批環(huán)節(jié)，插手干預(yù)招投標(biāo)活動?！稐l例》解決以上問題的主要措施，可以概括為五句話。
一是重在預(yù)防。主要表現(xiàn)在限制可能圍標(biāo)串標(biāo)的單位在同一招標(biāo)項目中投標(biāo)，以及限制可能影響招標(biāo)公正性的單位參與投標(biāo)。例如，《條例》第13條第2款規(guī)定，招標(biāo)代理機構(gòu)不得在所代理的招標(biāo)項目中投標(biāo)或者代理投標(biāo)，也不得為所代理的招標(biāo)項目的投標(biāo)人提供咨詢。第27條規(guī)定，接受委托編制標(biāo)底的中介機構(gòu)不得參加受托編制標(biāo)底項目的投標(biāo)，也不得為該項目的投標(biāo)人編制投標(biāo)文件或者提供咨詢。第34條第1、2款規(guī)定，與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標(biāo)。單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項目投標(biāo)。第37條第3款規(guī)定，聯(lián)合體各方在同一招標(biāo)項目中以自己名義單獨投標(biāo)或者參加其他聯(lián)合體投標(biāo)的，相關(guān)投標(biāo)均無效。
二是細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)?！稐l例》第32條關(guān)于限制排斥潛在投標(biāo)人的規(guī)定，第39條和第41條關(guān)于串通投標(biāo)的規(guī)定，第42條關(guān)于弄虛作假的規(guī)定，第67條和第68條明確了串通投標(biāo)、弄虛作假行為是否情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。通過明確具體標(biāo)準(zhǔn)，為有效查處相關(guān)違法行為提供了明確依據(jù)。除了細(xì)化違法行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)外，《條例》第41條還規(guī)定在某些情況下可以直接認(rèn)定投標(biāo)人之間存在著串通行為，為查處相關(guān)違法行為提供了便利。
三是嚴(yán)格程序。程序公正是實體公正的基礎(chǔ)和保障。為了堵塞程序漏洞，《條例》規(guī)定了資格預(yù)審程序、兩階段招標(biāo)程序、評標(biāo)程序，以及投訴處理程序，有利于從源頭上防止排斥限制潛在投標(biāo)人，提高評標(biāo)行為的客觀公正性，及時有效地解決糾紛。
四是加強監(jiān)督。加強當(dāng)事人相互之間的監(jiān)督，《條例》第22、44、54條規(guī)定，投標(biāo)人對資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件、開標(biāo)以及評標(biāo)結(jié)果有不同意見的，應(yīng)當(dāng)先向招標(biāo)人提出異議。加強社會監(jiān)督，《條例》第54條規(guī)定了中標(biāo)候選人公示制度，第79條規(guī)定了招投標(biāo)違法行為公告制度，第83條規(guī)定了行業(yè)自律制度。加強行政監(jiān)督，針對缺乏強有力的行政監(jiān)管手段的問題，《條例》第62條規(guī)定，行政監(jiān)督部門在處理投訴時，有權(quán)查閱復(fù)制有關(guān)文件資料，調(diào)查有關(guān)情況，必要時可以責(zé)令暫停招投標(biāo)活動。
五是強化責(zé)任?！稐l例》有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定多達20條，占全部條文的23.5%。其中，為新的違法行為設(shè)置的法律責(zé)任19條，對上位法只有規(guī)范性要求而無法律責(zé)任的違法行為，以及實踐中新出現(xiàn)的違法行為，補充規(guī)定了法律責(zé)任，有利于解決責(zé)任約束不到位的問題。不僅如此，為有效遏制串通投標(biāo)、弄虛作假等違法行為，《條例》還規(guī)定，只要有串通投標(biāo)、弄虛作假等行為，即使沒有中標(biāo)也要承擔(dān)法律責(zé)任；鑒于反壟斷法對串通投標(biāo)報價行為的處罰力度更大，規(guī)定對串通投標(biāo)報價按其他法律法規(guī)處理。
當(dāng)然，圍標(biāo)串標(biāo)、弄虛作假等違法行為之所以屢禁不止，除了制度不完善外，也與執(zhí)法不嚴(yán)、市場信用缺失、體制改革不到位有關(guān)。解決這些問題，需要多策并舉。
四、《條例》關(guān)于行政監(jiān)督管理的規(guī)定
《條例》基本上維持了現(xiàn)行職責(zé)分工，但這并不意味著無視分散監(jiān)管帶來的問題。對于多頭管理、推諉扯皮、同體監(jiān)督等問題，《條例》作了有針對性的規(guī)定。一是明確部門分工，減少職責(zé)交叉。《條例》第4條除了對各部門職責(zé)分工做了概括規(guī)定外，還明確了財政部門、監(jiān)察部門的職責(zé)?！稐l例》第3、7、11、12、15、45條，又分別明確了依法必須進行招標(biāo)的工程建設(shè)項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的制定部門，核準(zhǔn)招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式、招標(biāo)組織形式等招標(biāo)內(nèi)容的部門，招標(biāo)代理機構(gòu)的管理部門，招標(biāo)職業(yè)資格的認(rèn)定部門，指定發(fā)布招標(biāo)公告媒介的部門，編制標(biāo)準(zhǔn)文本的部門，統(tǒng)一評標(biāo)專家專業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)和管理辦法的制定部門，并在法律責(zé)任一章中明確吊銷營業(yè)執(zhí)照由工商行政管理機關(guān)負(fù)責(zé)。二是加強部門協(xié)作，減少推諉扯皮?！稐l例》第7條規(guī)定，項目審批、核準(zhǔn)部門應(yīng)當(dāng)及時將審批、核準(zhǔn)確定的招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式、招標(biāo)組織形式通報有關(guān)行政監(jiān)督部門；第61條第1款規(guī)定，投訴人就同一事項向兩個以上有權(quán)受理的行政監(jiān)督部門投訴的，由最先收到投訴的行政監(jiān)督部門負(fù)責(zé)處理；第67條第4款規(guī)定，法律、行政法規(guī)對串通投標(biāo)報價行為的處罰另有規(guī)定的，從其規(guī)定；第84條規(guī)定，政府采購的法律、行政法規(guī)對政府采購貨物、服務(wù)的招標(biāo)投標(biāo)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。三是禁止自招自監(jiān)，防范同體監(jiān)督。《條例》第46條第4款規(guī)定，行政監(jiān)督部門的工作人員不得擔(dān)任本部門負(fù)責(zé)監(jiān)督項目的評標(biāo)委員會成員。
五、《條例》關(guān)于加強法律銜接的規(guī)定
《招標(biāo)投標(biāo)法》和《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）在制定過程中，已經(jīng)從調(diào)整范圍、規(guī)范內(nèi)容的側(cè)重點等方面進行了銜接。實踐中所反映的問題，主要有兩個方面。在制度層面，與政府采購工程有關(guān)的貨物和服務(wù)的招投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)適用哪一部法律，缺乏明確規(guī)定。在執(zhí)行層面，不適當(dāng)?shù)財U大兩部法律的適用范圍，要么將一些本不屬于工程的采購納入《招標(biāo)投標(biāo)法》的調(diào)整范圍，要么將工程招投標(biāo)活動納入《政府采購法》規(guī)定的集中采購。為進一步理順兩法關(guān)系，《條例》從三個方面作了規(guī)定：一是參照《政府采購法》的規(guī)定定義工程。《條例》第2條第2款規(guī)定，前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》和《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》規(guī)定，建設(shè)工程是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。通過以上定義，這樣可以避免對工程作擴大化理解，進而防止不適當(dāng)?shù)貙⒄少徹浳锖头?wù)納入《招標(biāo)投標(biāo)法》的調(diào)整范圍。二是明確了工程建設(shè)項目的內(nèi)涵和外延。《條例》第2條第1款規(guī)定，招標(biāo)投標(biāo)法第3條所稱工程建設(shè)項目，是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)。第2款規(guī)定，前款所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)。據(jù)此規(guī)定，與政府采購工程建設(shè)有關(guān)的貨物和服務(wù)的招投標(biāo)活動，也應(yīng)當(dāng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。三是明確了《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》一般法與特別法的關(guān)系?！稐l例》第84條規(guī)定，政府采購的法律、行政法規(guī)對政府采購貨物、服務(wù)的招投標(biāo)活動另有規(guī)定的，從其規(guī)定。這一規(guī)定，解決了兩法有關(guān)招投標(biāo)的規(guī)定不一致時適用哪一部法律的問題。
六、《條例》關(guān)于規(guī)范評標(biāo)的規(guī)定
評標(biāo)能否做到客觀公正，直接關(guān)系到招標(biāo)的成敗。為了保證評標(biāo)的客觀公正，《招標(biāo)投標(biāo)法》確立了以專家為主體的評標(biāo)委員會制度。但從近年來的實踐看，評標(biāo)的客觀公正性受到了越來越多的質(zhì)疑甚至批評。導(dǎo)致評標(biāo)不客觀不公正的原因是多方面，包括評標(biāo)專家資源分散，專家素質(zhì)不高，專業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)，專家抽取程序不規(guī)范，以及責(zé)任約束不到位等。為提高評標(biāo)客觀公正性，《條例》主要從五個方面進行了規(guī)定：一是統(tǒng)一評標(biāo)專家專業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)?！稐l例》第45條第1款規(guī)定，國家實行統(tǒng)一的評標(biāo)專家專業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)和管理辦法。這既有利于解決被抽取專家與評標(biāo)項目的匹配性問題，也為實現(xiàn)各評標(biāo)專家?guī)熘g的互聯(lián)互通奠定了基礎(chǔ)。二是新設(shè)了綜合評標(biāo)專家?guī)熘贫取！稐l例》第45條第2款規(guī)定，省級人民政府和國務(wù)院有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)組建綜合評標(biāo)專家?guī)?。組建綜合評標(biāo)專家?guī)欤欣谡显u標(biāo)專家資源，避免行業(yè)保護和地區(qū)封鎖。三是嚴(yán)格評標(biāo)專家抽取程序?！稐l例》第46、47條重申了評標(biāo)專家的確定應(yīng)當(dāng)以隨機抽取為原則、直接確定為例外，強調(diào)任何單位和個人不得以任何方式指定或者變相指定評標(biāo)專家。四是建立健全相關(guān)機制?！稐l例》第48條第2款規(guī)定，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)項目規(guī)模和技術(shù)復(fù)雜程度等因素合理確定評標(biāo)時間。超過1/3的評標(biāo)委員會成員認(rèn)為評標(biāo)時間不夠的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)適當(dāng)延長。建立延長評標(biāo)時間的機制，可以防止評標(biāo)流于形式?！稐l例》第46條第2款規(guī)定，依法必須進行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人非因招標(biāo)投標(biāo)法和本條例規(guī)定的事由，不得更換依法確定的評標(biāo)委員會成員。第48條第3款同時規(guī)定，評標(biāo)過程中，評標(biāo)委員會成員有回避事由、擅離職守或者因健康等原因不能繼續(xù)評標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)及時更換。被更換的評標(biāo)委員會成員作出的評審結(jié)論無效，由更換后的評標(biāo)委員會成員重新進行評審。健全評標(biāo)委員會成員更換機制，確保每位成員評審結(jié)論合法有效。五是嚴(yán)肅評標(biāo)紀(jì)律。《條例》第49條第2款、第71條進一步細(xì)化補充了評標(biāo)委員會成員不得從事的行為，并補充規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。
七、《條例》關(guān)于防治插手干預(yù)招標(biāo)投標(biāo)的規(guī)定
對禁止國家工作人員插手干預(yù)招投標(biāo)活動，有關(guān)法律法規(guī)和黨紀(jì)政紀(jì)已經(jīng)做了比較全面的規(guī)定。在2011年召開的國務(wù)院第四次廉政工作會議上，溫家寶總理強調(diào)，要將嚴(yán)格禁止利用權(quán)力干預(yù)、操縱招投標(biāo)活動作為一條“高壓線”，誰碰就依法處理誰。為落實溫家寶總理講話要求，《條例》對國家工作人員違法干預(yù)招標(biāo)投標(biāo)活動作出了進一步規(guī)定。一是在總則中，將禁止國家工作人員以任何形式違法干預(yù)招標(biāo)投標(biāo)活動作為一項原則要求明確規(guī)定下來。二是規(guī)定任何形式的插手干預(yù)招投標(biāo)活動都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?！稐l例》第81條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)便利，以直接或者間接、明示或者暗示等任何方式非法干涉招標(biāo)投標(biāo)活動，有下列情形之一的，依法給予記過或者記大過處分；情節(jié)嚴(yán)重的，依法給予降級或者撤職處分；情節(jié)特別嚴(yán)重的，依法給予開除處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（1）要求對依法必須進行招標(biāo)的項目不招標(biāo)，或者要求對依法應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)的項目不公開招標(biāo)；（2）要求評標(biāo)委員會成員或者招標(biāo)人以其指定的投標(biāo)人作為中標(biāo)候選人或者中標(biāo)人，或者以其他方式非法干涉評標(biāo)活動，影響中標(biāo)結(jié)果；（3）以其他方式非法干涉招標(biāo)投標(biāo)活動。需要強調(diào)的是，《條例》所稱的國家工作人員，包括國家機關(guān)工作人員和國有企業(yè)、事業(yè)單位中依法從事公務(wù)活動的人員。
八、《條例》關(guān)于解決招投標(biāo)糾紛的規(guī)定
《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人認(rèn)為招投標(biāo)活動不符合有關(guān)規(guī)定的，有權(quán)提出異議或者投訴，但沒有具體規(guī)定異議投訴的處理程序、權(quán)限和要求，導(dǎo)致實踐中存在著一些亟待解決的問題，主要表現(xiàn)在三個方面：一是當(dāng)事人之間協(xié)商解決糾紛的動力不足。由于沒有明確異議與投訴之間的關(guān)系，當(dāng)事人往往不經(jīng)協(xié)商就將矛盾直接上交行政監(jiān)督部門。二是利害關(guān)系人濫用投訴權(quán)。由于沒有規(guī)定投訴應(yīng)當(dāng)具備的條件，一些投標(biāo)人根據(jù)非法獲取的信息投訴，甚至出現(xiàn)以阻礙招投標(biāo)程序正常進行為目的的惡意投訴。三是不能及時徹底地解決糾紛。面對大量投訴，加上缺乏必要的投訴處理手段，一些糾紛長期得不到解決，既不利于社會的和諧穩(wěn)定，也嚴(yán)重影響了工作效率。
為及時有效地解決招投標(biāo)糾紛，保障招投標(biāo)順利進行，《條例》設(shè)專章規(guī)定了投訴處理，并在其他章節(jié)中對提出異議的時間和答復(fù)要求作出了規(guī)定，主要體現(xiàn)在四個方面：一是建立異議前置制度，引導(dǎo)當(dāng)事人之間協(xié)商解決糾紛?！稐l例》第22、44、54、60條規(guī)定，資格預(yù)審申請人或者投標(biāo)人對資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件，投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人對開標(biāo)和評標(biāo)結(jié)果有不同意見的，應(yīng)當(dāng)先向招標(biāo)人提出異議，否則不得向行政監(jiān)督部門投訴。二是明確投訴條件，避免利害關(guān)系人濫用投訴權(quán)?！稐l例》第60、61條規(guī)定，投訴應(yīng)當(dāng)有明確的請求和必要的證明材料，投訴人捏造事實、偽造材料或者以非法手段取得證明材料進行投訴的，行政監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)駁回。三是賦予必要手段，提高解決糾紛的有效性?！稐l例》第62條規(guī)定，行政監(jiān)督部門處理投訴，有權(quán)查閱復(fù)制有關(guān)文件資料，調(diào)查有關(guān)情況，必要時可以責(zé)令暫停招投標(biāo)活動。四是明確時間要求，提高解決糾紛的效率?！稐l例》明確了提出異議、投訴的時限，以及招標(biāo)人答復(fù)異議、行政監(jiān)督部門處理投訴的時限。
九、貫徹實施《條例》需要開展的主要工作
貫徹實施好《條例》，需要重點做好四個方面的工作：一是做好學(xué)習(xí)培訓(xùn)，全面準(zhǔn)確掌握《條例》的精神實質(zhì)和主要內(nèi)容。行政監(jiān)督部門及其工作人員、招標(biāo)人、招標(biāo)代理機構(gòu)以及評標(biāo)專家，都應(yīng)加強對《條例》的學(xué)習(xí)，全面領(lǐng)會和準(zhǔn)確把握其精神實質(zhì)、主要規(guī)定，為《條例》的順利實施奠定扎實基礎(chǔ)。為了便于各方面學(xué)習(xí)，我們將組織編寫釋義，并聯(lián)合有關(guān)部門舉辦骨干培訓(xùn)班。二是開展法規(guī)清理，增強招投標(biāo)規(guī)則的統(tǒng)一性。各部門、各地方要對涉及招標(biāo)投標(biāo)地方性法規(guī)、部門和地方政府規(guī)章，以及規(guī)范性文件進行一次全面清理，及時修改或者廢止并對外公布。三是加強監(jiān)督檢查，切實維護招投標(biāo)市場秩序。配合中央關(guān)于工程建設(shè)領(lǐng)域突出問題專項治理工作的部署，集中開展執(zhí)法檢查，重點查處圍標(biāo)串標(biāo)、弄虛作假、插手干預(yù)招投標(biāo)活動等違法違規(guī)行為，切實維護招投標(biāo)市場秩序。四是完善配套制度，進一步提高規(guī)則的可操作性。具體說來，就是要抓緊修訂《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（國家發(fā)展計劃委員會令第3號），制定頒布電子招投標(biāo)辦法和技術(shù)規(guī)范，抓緊建立招標(biāo)從業(yè)人員職業(yè)資格制度，進一步完善標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件體系，推動招投標(biāo)信用制度建設(shè)等。
來源:《北京仲裁》
一、《條例》制定頒布的背景和意義
招投標(biāo)制度是社會主義市場經(jīng)濟體制的重要組成部分?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）頒布12年來，我國招投標(biāo)事業(yè)取得了長足發(fā)展，招投標(biāo)市場不斷壯大，行政監(jiān)督管理體制逐步完善，招投標(biāo)制度日趨完備，對規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，優(yōu)化資源配置，提高采購質(zhì)量效益，預(yù)防懲治腐敗，發(fā)揮了重要作用。隨著實踐的不斷發(fā)展，招投標(biāo)領(lǐng)域出現(xiàn)了許多新情況、新問題：一些依法必須招標(biāo)的項目規(guī)避招標(biāo)或者搞“明招暗定”的虛假招標(biāo)；有的領(lǐng)導(dǎo)干部利用權(quán)力插手干預(yù)招標(biāo)投標(biāo)活動，搞權(quán)錢交易，使工程建設(shè)和其他公共采購領(lǐng)域成為腐敗現(xiàn)象易發(fā)、多發(fā)的重災(zāi)區(qū)；一些招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人相互串通，圍標(biāo)串標(biāo)，嚴(yán)重擾亂招標(biāo)投標(biāo)活動的正常秩序，破壞公平競爭。面對這些新的情況和問題，《招標(biāo)投標(biāo)法》的一些規(guī)定顯得較為原則，難以滿足實踐需要，突出表現(xiàn)為“四個缺乏”：對違法手段日益復(fù)雜隱蔽的圍標(biāo)串標(biāo)、弄虛作假、限制排斥潛在投標(biāo)人等行為缺乏具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；對容易出現(xiàn)違法違規(guī)行為的關(guān)鍵環(huán)節(jié)缺乏更為嚴(yán)密的程序規(guī)范；對各種違法違規(guī)行為缺乏強有力的監(jiān)管手段；對新出現(xiàn)的不客觀公正履行評標(biāo)職責(zé)、擅自變更合同等違法行為缺乏應(yīng)有的責(zé)任制約。
黨中央、國務(wù)院對解決當(dāng)前招投標(biāo)領(lǐng)域存在的突出問題高度重視，要求完善政策措施，堵塞制度漏洞。從2006年起，《條例》連續(xù)6年列入國務(wù)院立法計劃。2008年5月，黨中央印發(fā)了《建立健全懲治和預(yù)防腐敗體系2008～2012年工作規(guī)劃》，制定《條例》是其中的一項重要任務(wù)。2009年7月，《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)〈關(guān)于開展工程建設(shè)領(lǐng)域突出問題專項治理工作的意見〉的通知》，《條例》是其中明確要求制定的三部重要立法之一。2010年9月，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了《關(guān)于解決當(dāng)前政府投資工程建設(shè)中帶有普遍性問題意見的通知》，對抓緊頒布《條例》提出了進一步要求?？傊?，頒布實施《條例》，是落實中央部署、推動工程建設(shè)領(lǐng)域長效機制建設(shè)的一項重要任務(wù)，是解決招投標(biāo)領(lǐng)域突出問題、促進招投標(biāo)市場健康發(fā)展的一項重要舉措。
在各方面共同努力和密切配合下，《條例》順利完成了起草、征求意見、論證、審查修改以及送審等程序，于2011年11月30日經(jīng)國務(wù)院第183次常務(wù)會議審議通過，在總結(jié)我國招投標(biāo)實踐、借鑒國際經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對招投標(biāo)制度作了補充、細(xì)化和完善，進一步健全了我國公共采購法律制度?！稐l例》的頒布施行，有利于統(tǒng)一招投標(biāo)規(guī)則，推動形成統(tǒng)一規(guī)范、競爭有序的招投標(biāo)大市場，促進生產(chǎn)要素在更大的范圍內(nèi)自由流動；有利于增強招投標(biāo)制度的可操作性，營造公開公平公正的競爭環(huán)境，更好地發(fā)揮市場配置資源的基礎(chǔ)性作用；有利于加強和規(guī)范行政監(jiān)督行為，及時妥善處理招投標(biāo)爭議，提高行政監(jiān)管的權(quán)威性和有效性；有利于提高招標(biāo)采購的透明度，懲治和預(yù)防腐敗，促進反腐倡廉建設(shè)；有利于積極引導(dǎo)體制機制創(chuàng)新，破解制約招投標(biāo)市場健康發(fā)展的難題。
二、《條例》的定位和起草原則
《條例》是在我國招投標(biāo)事業(yè)進入關(guān)鍵發(fā)展階段制定頒布的。在此背景下，《條例》既要有針對性地解決當(dāng)前招投標(biāo)領(lǐng)域的突出問題，也要深入總結(jié)各方面的創(chuàng)新實踐，更要落實黨中央和國務(wù)院對招投標(biāo)工作提出的新的更高要求。這決定了《條例》在定位上要“立足當(dāng)前，著眼長遠(yuǎn)”。所謂立足當(dāng)前，就是增強制度設(shè)計的針對性，著力解決當(dāng)前招投標(biāo)領(lǐng)域突出問題。所謂著眼長遠(yuǎn)，就是提高制度設(shè)計的前瞻性，順應(yīng)招投標(biāo)市場發(fā)展趨勢。在《條例》起草過程中，我們努力做到五個方面的統(tǒng)籌兼顧。
一是在嚴(yán)格遵守上位法的同時兼顧制度創(chuàng)新。《條例》總共85條規(guī)定，都是在遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》的基本原則、基本框架、基本制度的前提下，所作的細(xì)化、補充和完善。不僅如此，《條例》也注意做好與《政府采購法》的銜接。除《條例》第2條關(guān)于工程的定義參考了《政府采購法》相關(guān)規(guī)定外，第8條關(guān)于邀請招標(biāo)的規(guī)定、第9條關(guān)于可以不招標(biāo)的規(guī)定、第51條關(guān)于否決投標(biāo)的規(guī)定、第61條第2款關(guān)于投訴處理時限的規(guī)定等，也參照了《政府采購法》。在嚴(yán)格遵守上位法的同時，為了解決實踐中存在的突出問題，《條例》也進行了制度創(chuàng)新，包括新設(shè)招投標(biāo)從業(yè)人員職業(yè)資格制度、綜合評標(biāo)專家?guī)熘贫?、電子招?biāo)制度、標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件制度、信用制度等。
二是在維持現(xiàn)行職責(zé)分工的同時為深化改革預(yù)留空間。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，國務(wù)院確立了國家發(fā)改委指導(dǎo)協(xié)調(diào)、各部門分工負(fù)責(zé)的招標(biāo)行政監(jiān)管體制。實踐表明，這種體制適應(yīng)招投標(biāo)涉及面廣、專業(yè)性強、行業(yè)跨度大的特點，符合我國現(xiàn)階段國情。因此，《條例》基本維持了現(xiàn)行部門職責(zé)分工。與此同時，考慮到一些地方積極探索建立統(tǒng)一的招投標(biāo)行政監(jiān)管機構(gòu)，《條例》明確縣級以上地方人民政府對其所屬部門有關(guān)招投標(biāo)活動的監(jiān)督職責(zé)分工可以作出不同規(guī)定，為招投標(biāo)監(jiān)管體制改革提供了立法支撐。
三是在增強公正性的同時努力提高效率。公開、公平、公正既是招投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)堅持的基本原則，也是充分發(fā)揮招投標(biāo)制度擇優(yōu)汰劣功能、有效配置資源的根本保障。貫徹落實“三公”原則，是貫穿《條例》各項規(guī)定的一條主線。例如在環(huán)節(jié)上，增加了資格預(yù)審程序、資格后審程序、中標(biāo)候選人公示程序、履約能力審查程序；在期限上，規(guī)定資格預(yù)審文件及招標(biāo)文件的發(fā)售期不得少于5日，中標(biāo)候選人公示期不得少于3日；在措施上，規(guī)定在特定情況下應(yīng)當(dāng)暫停招投標(biāo)活動。與此同時，考慮到我國經(jīng)濟社會正處于快速發(fā)展階段，相關(guān)制度設(shè)計盡可能體現(xiàn)提高效率的要求。例如，《條例》規(guī)定，只有當(dāng)招標(biāo)文件的澄清修改可能影響投標(biāo)文件編制時，才需要在投標(biāo)截止15日前將澄清修改書面通知潛在投標(biāo)人；對投標(biāo)人及利害關(guān)系人提出異議的時間作出限制；規(guī)定了投訴提出和處理的期限；將招投標(biāo)活動的效力區(qū)分為招標(biāo)無效、投標(biāo)無效和中標(biāo)無效，避免招投標(biāo)活動全部無效所造成的效率損失。
四是在全面規(guī)范的同時突出監(jiān)管重點?！稐l例》對所有招標(biāo)項目，從招標(biāo)公告發(fā)布到合同簽訂履行進行了全過程規(guī)范。與此同時，按照管放結(jié)合、分類處理的原則，《條例》進一步突出了監(jiān)管重點。具體說來，就是區(qū)分一般招標(biāo)項目、依法必須進行招標(biāo)的項目以及國有資金占控股和主導(dǎo)地位的項目，在制度設(shè)計上體現(xiàn)出不同要求。例如，對于依法必須進行招標(biāo)的項目，從公告發(fā)布、資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件編制、資格預(yù)審申請文件提交時間、重新招標(biāo)要求、投標(biāo)保證金提交、限制排斥潛在投標(biāo)人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、評標(biāo)專家確定、中標(biāo)候選人公示，以及法律責(zé)任設(shè)置等方面，提出了更為嚴(yán)格的要求。不僅如此，在依法必須進行招標(biāo)的項目中，進一步區(qū)分出國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的項目，從招標(biāo)方式、資格審查主體、中標(biāo)人選取規(guī)則等方面，作了更加嚴(yán)格的規(guī)定。
五是在立足國情的同時借鑒國際經(jīng)驗。制定頒布《條例》的主要目的，是為了解決當(dāng)前招投標(biāo)領(lǐng)域存在的突出問題，促進招投標(biāo)市場健康發(fā)展。因此，在起草《條例》時，從我國招投標(biāo)所處發(fā)展階段出發(fā)，充分考慮各項制度設(shè)計的針對性和可行性。在立足國情的同時，充分借鑒國際經(jīng)驗，如兩階段招標(biāo)、總承包招標(biāo)、投標(biāo)保證金的定位、標(biāo)準(zhǔn)文件制度等。特別是考慮到我國正在進行加入WTO《政府采購協(xié)定》談判，在資格審查、公告發(fā)布、招標(biāo)文件編制、開標(biāo)定標(biāo)等方面，《條例》盡可能與《政府采購協(xié)定》進行銜接。
三、《條例》解決當(dāng)前突出問題的主要措施
當(dāng)前招投標(biāo)領(lǐng)域存在的突出問題，在招投標(biāo)活動當(dāng)事人、行政監(jiān)督部門及其工作人員等方面都有所體現(xiàn)。從招標(biāo)人方面看，主要表現(xiàn)為虛假招標(biāo)、限制排斥潛在投標(biāo)人；從投標(biāo)人方面看，主要表現(xiàn)為弄虛作假、圍標(biāo)串標(biāo)；從評標(biāo)專家方面看，主要表現(xiàn)為不客觀公正履行評標(biāo)職責(zé)，甚至收受賄賂；從行政監(jiān)督部門及其工作人員方面看，主要表現(xiàn)為違法設(shè)置審批環(huán)節(jié)，插手干預(yù)招投標(biāo)活動?！稐l例》解決以上問題的主要措施，可以概括為五句話。
一是重在預(yù)防。主要表現(xiàn)在限制可能圍標(biāo)串標(biāo)的單位在同一招標(biāo)項目中投標(biāo)，以及限制可能影響招標(biāo)公正性的單位參與投標(biāo)。例如，《條例》第13條第2款規(guī)定，招標(biāo)代理機構(gòu)不得在所代理的招標(biāo)項目中投標(biāo)或者代理投標(biāo)，也不得為所代理的招標(biāo)項目的投標(biāo)人提供咨詢。第27條規(guī)定，接受委托編制標(biāo)底的中介機構(gòu)不得參加受托編制標(biāo)底項目的投標(biāo)，也不得為該項目的投標(biāo)人編制投標(biāo)文件或者提供咨詢。第34條第1、2款規(guī)定，與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標(biāo)。單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項目投標(biāo)。第37條第3款規(guī)定，聯(lián)合體各方在同一招標(biāo)項目中以自己名義單獨投標(biāo)或者參加其他聯(lián)合體投標(biāo)的，相關(guān)投標(biāo)均無效。
二是細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)?！稐l例》第32條關(guān)于限制排斥潛在投標(biāo)人的規(guī)定，第39條和第41條關(guān)于串通投標(biāo)的規(guī)定，第42條關(guān)于弄虛作假的規(guī)定，第67條和第68條明確了串通投標(biāo)、弄虛作假行為是否情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。通過明確具體標(biāo)準(zhǔn)，為有效查處相關(guān)違法行為提供了明確依據(jù)。除了細(xì)化違法行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)外，《條例》第41條還規(guī)定在某些情況下可以直接認(rèn)定投標(biāo)人之間存在著串通行為，為查處相關(guān)違法行為提供了便利。
三是嚴(yán)格程序。程序公正是實體公正的基礎(chǔ)和保障。為了堵塞程序漏洞，《條例》規(guī)定了資格預(yù)審程序、兩階段招標(biāo)程序、評標(biāo)程序，以及投訴處理程序，有利于從源頭上防止排斥限制潛在投標(biāo)人，提高評標(biāo)行為的客觀公正性，及時有效地解決糾紛。
四是加強監(jiān)督。加強當(dāng)事人相互之間的監(jiān)督，《條例》第22、44、54條規(guī)定，投標(biāo)人對資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件、開標(biāo)以及評標(biāo)結(jié)果有不同意見的，應(yīng)當(dāng)先向招標(biāo)人提出異議。加強社會監(jiān)督，《條例》第54條規(guī)定了中標(biāo)候選人公示制度，第79條規(guī)定了招投標(biāo)違法行為公告制度，第83條規(guī)定了行業(yè)自律制度。加強行政監(jiān)督，針對缺乏強有力的行政監(jiān)管手段的問題，《條例》第62條規(guī)定，行政監(jiān)督部門在處理投訴時，有權(quán)查閱復(fù)制有關(guān)文件資料，調(diào)查有關(guān)情況，必要時可以責(zé)令暫停招投標(biāo)活動。
五是強化責(zé)任?！稐l例》有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定多達20條，占全部條文的23.5%。其中，為新的違法行為設(shè)置的法律責(zé)任19條，對上位法只有規(guī)范性要求而無法律責(zé)任的違法行為，以及實踐中新出現(xiàn)的違法行為，補充規(guī)定了法律責(zé)任，有利于解決責(zé)任約束不到位的問題。不僅如此，為有效遏制串通投標(biāo)、弄虛作假等違法行為，《條例》還規(guī)定，只要有串通投標(biāo)、弄虛作假等行為，即使沒有中標(biāo)也要承擔(dān)法律責(zé)任；鑒于反壟斷法對串通投標(biāo)報價行為的處罰力度更大，規(guī)定對串通投標(biāo)報價按其他法律法規(guī)處理。
當(dāng)然，圍標(biāo)串標(biāo)、弄虛作假等違法行為之所以屢禁不止，除了制度不完善外，也與執(zhí)法不嚴(yán)、市場信用缺失、體制改革不到位有關(guān)。解決這些問題，需要多策并舉。
四、《條例》關(guān)于行政監(jiān)督管理的規(guī)定
《條例》基本上維持了現(xiàn)行職責(zé)分工，但這并不意味著無視分散監(jiān)管帶來的問題。對于多頭管理、推諉扯皮、同體監(jiān)督等問題，《條例》作了有針對性的規(guī)定。一是明確部門分工，減少職責(zé)交叉。《條例》第4條除了對各部門職責(zé)分工做了概括規(guī)定外，還明確了財政部門、監(jiān)察部門的職責(zé)?！稐l例》第3、7、11、12、15、45條，又分別明確了依法必須進行招標(biāo)的工程建設(shè)項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的制定部門，核準(zhǔn)招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式、招標(biāo)組織形式等招標(biāo)內(nèi)容的部門，招標(biāo)代理機構(gòu)的管理部門，招標(biāo)職業(yè)資格的認(rèn)定部門，指定發(fā)布招標(biāo)公告媒介的部門，編制標(biāo)準(zhǔn)文本的部門，統(tǒng)一評標(biāo)專家專業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)和管理辦法的制定部門，并在法律責(zé)任一章中明確吊銷營業(yè)執(zhí)照由工商行政管理機關(guān)負(fù)責(zé)。二是加強部門協(xié)作，減少推諉扯皮?！稐l例》第7條規(guī)定，項目審批、核準(zhǔn)部門應(yīng)當(dāng)及時將審批、核準(zhǔn)確定的招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式、招標(biāo)組織形式通報有關(guān)行政監(jiān)督部門；第61條第1款規(guī)定，投訴人就同一事項向兩個以上有權(quán)受理的行政監(jiān)督部門投訴的，由最先收到投訴的行政監(jiān)督部門負(fù)責(zé)處理；第67條第4款規(guī)定，法律、行政法規(guī)對串通投標(biāo)報價行為的處罰另有規(guī)定的，從其規(guī)定；第84條規(guī)定，政府采購的法律、行政法規(guī)對政府采購貨物、服務(wù)的招標(biāo)投標(biāo)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。三是禁止自招自監(jiān)，防范同體監(jiān)督。《條例》第46條第4款規(guī)定，行政監(jiān)督部門的工作人員不得擔(dān)任本部門負(fù)責(zé)監(jiān)督項目的評標(biāo)委員會成員。
五、《條例》關(guān)于加強法律銜接的規(guī)定
《招標(biāo)投標(biāo)法》和《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）在制定過程中，已經(jīng)從調(diào)整范圍、規(guī)范內(nèi)容的側(cè)重點等方面進行了銜接。實踐中所反映的問題，主要有兩個方面。在制度層面，與政府采購工程有關(guān)的貨物和服務(wù)的招投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)適用哪一部法律，缺乏明確規(guī)定。在執(zhí)行層面，不適當(dāng)?shù)財U大兩部法律的適用范圍，要么將一些本不屬于工程的采購納入《招標(biāo)投標(biāo)法》的調(diào)整范圍，要么將工程招投標(biāo)活動納入《政府采購法》規(guī)定的集中采購。為進一步理順兩法關(guān)系，《條例》從三個方面作了規(guī)定：一是參照《政府采購法》的規(guī)定定義工程。《條例》第2條第2款規(guī)定，前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》和《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》規(guī)定，建設(shè)工程是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。通過以上定義，這樣可以避免對工程作擴大化理解，進而防止不適當(dāng)?shù)貙⒄少徹浳锖头?wù)納入《招標(biāo)投標(biāo)法》的調(diào)整范圍。二是明確了工程建設(shè)項目的內(nèi)涵和外延。《條例》第2條第1款規(guī)定，招標(biāo)投標(biāo)法第3條所稱工程建設(shè)項目，是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)。第2款規(guī)定，前款所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)。據(jù)此規(guī)定，與政府采購工程建設(shè)有關(guān)的貨物和服務(wù)的招投標(biāo)活動，也應(yīng)當(dāng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。三是明確了《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》一般法與特別法的關(guān)系?！稐l例》第84條規(guī)定，政府采購的法律、行政法規(guī)對政府采購貨物、服務(wù)的招投標(biāo)活動另有規(guī)定的，從其規(guī)定。這一規(guī)定，解決了兩法有關(guān)招投標(biāo)的規(guī)定不一致時適用哪一部法律的問題。
六、《條例》關(guān)于規(guī)范評標(biāo)的規(guī)定
評標(biāo)能否做到客觀公正，直接關(guān)系到招標(biāo)的成敗。為了保證評標(biāo)的客觀公正，《招標(biāo)投標(biāo)法》確立了以專家為主體的評標(biāo)委員會制度。但從近年來的實踐看，評標(biāo)的客觀公正性受到了越來越多的質(zhì)疑甚至批評。導(dǎo)致評標(biāo)不客觀不公正的原因是多方面，包括評標(biāo)專家資源分散，專家素質(zhì)不高，專業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)，專家抽取程序不規(guī)范，以及責(zé)任約束不到位等。為提高評標(biāo)客觀公正性，《條例》主要從五個方面進行了規(guī)定：一是統(tǒng)一評標(biāo)專家專業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)?！稐l例》第45條第1款規(guī)定，國家實行統(tǒng)一的評標(biāo)專家專業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)和管理辦法。這既有利于解決被抽取專家與評標(biāo)項目的匹配性問題，也為實現(xiàn)各評標(biāo)專家?guī)熘g的互聯(lián)互通奠定了基礎(chǔ)。二是新設(shè)了綜合評標(biāo)專家?guī)熘贫取！稐l例》第45條第2款規(guī)定，省級人民政府和國務(wù)院有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)組建綜合評標(biāo)專家?guī)?。組建綜合評標(biāo)專家?guī)欤欣谡显u標(biāo)專家資源，避免行業(yè)保護和地區(qū)封鎖。三是嚴(yán)格評標(biāo)專家抽取程序?！稐l例》第46、47條重申了評標(biāo)專家的確定應(yīng)當(dāng)以隨機抽取為原則、直接確定為例外，強調(diào)任何單位和個人不得以任何方式指定或者變相指定評標(biāo)專家。四是建立健全相關(guān)機制?！稐l例》第48條第2款規(guī)定，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)項目規(guī)模和技術(shù)復(fù)雜程度等因素合理確定評標(biāo)時間。超過1/3的評標(biāo)委員會成員認(rèn)為評標(biāo)時間不夠的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)適當(dāng)延長。建立延長評標(biāo)時間的機制，可以防止評標(biāo)流于形式?！稐l例》第46條第2款規(guī)定，依法必須進行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人非因招標(biāo)投標(biāo)法和本條例規(guī)定的事由，不得更換依法確定的評標(biāo)委員會成員。第48條第3款同時規(guī)定，評標(biāo)過程中，評標(biāo)委員會成員有回避事由、擅離職守或者因健康等原因不能繼續(xù)評標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)及時更換。被更換的評標(biāo)委員會成員作出的評審結(jié)論無效，由更換后的評標(biāo)委員會成員重新進行評審。健全評標(biāo)委員會成員更換機制，確保每位成員評審結(jié)論合法有效。五是嚴(yán)肅評標(biāo)紀(jì)律。《條例》第49條第2款、第71條進一步細(xì)化補充了評標(biāo)委員會成員不得從事的行為，并補充規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。
七、《條例》關(guān)于防治插手干預(yù)招標(biāo)投標(biāo)的規(guī)定
對禁止國家工作人員插手干預(yù)招投標(biāo)活動，有關(guān)法律法規(guī)和黨紀(jì)政紀(jì)已經(jīng)做了比較全面的規(guī)定。在2011年召開的國務(wù)院第四次廉政工作會議上，溫家寶總理強調(diào)，要將嚴(yán)格禁止利用權(quán)力干預(yù)、操縱招投標(biāo)活動作為一條“高壓線”，誰碰就依法處理誰。為落實溫家寶總理講話要求，《條例》對國家工作人員違法干預(yù)招標(biāo)投標(biāo)活動作出了進一步規(guī)定。一是在總則中，將禁止國家工作人員以任何形式違法干預(yù)招標(biāo)投標(biāo)活動作為一項原則要求明確規(guī)定下來。二是規(guī)定任何形式的插手干預(yù)招投標(biāo)活動都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?！稐l例》第81條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)便利，以直接或者間接、明示或者暗示等任何方式非法干涉招標(biāo)投標(biāo)活動，有下列情形之一的，依法給予記過或者記大過處分；情節(jié)嚴(yán)重的，依法給予降級或者撤職處分；情節(jié)特別嚴(yán)重的，依法給予開除處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（1）要求對依法必須進行招標(biāo)的項目不招標(biāo)，或者要求對依法應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)的項目不公開招標(biāo)；（2）要求評標(biāo)委員會成員或者招標(biāo)人以其指定的投標(biāo)人作為中標(biāo)候選人或者中標(biāo)人，或者以其他方式非法干涉評標(biāo)活動，影響中標(biāo)結(jié)果；（3）以其他方式非法干涉招標(biāo)投標(biāo)活動。需要強調(diào)的是，《條例》所稱的國家工作人員，包括國家機關(guān)工作人員和國有企業(yè)、事業(yè)單位中依法從事公務(wù)活動的人員。
八、《條例》關(guān)于解決招投標(biāo)糾紛的規(guī)定
《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人認(rèn)為招投標(biāo)活動不符合有關(guān)規(guī)定的，有權(quán)提出異議或者投訴，但沒有具體規(guī)定異議投訴的處理程序、權(quán)限和要求，導(dǎo)致實踐中存在著一些亟待解決的問題，主要表現(xiàn)在三個方面：一是當(dāng)事人之間協(xié)商解決糾紛的動力不足。由于沒有明確異議與投訴之間的關(guān)系，當(dāng)事人往往不經(jīng)協(xié)商就將矛盾直接上交行政監(jiān)督部門。二是利害關(guān)系人濫用投訴權(quán)。由于沒有規(guī)定投訴應(yīng)當(dāng)具備的條件，一些投標(biāo)人根據(jù)非法獲取的信息投訴，甚至出現(xiàn)以阻礙招投標(biāo)程序正常進行為目的的惡意投訴。三是不能及時徹底地解決糾紛。面對大量投訴，加上缺乏必要的投訴處理手段，一些糾紛長期得不到解決，既不利于社會的和諧穩(wěn)定，也嚴(yán)重影響了工作效率。
為及時有效地解決招投標(biāo)糾紛，保障招投標(biāo)順利進行，《條例》設(shè)專章規(guī)定了投訴處理，并在其他章節(jié)中對提出異議的時間和答復(fù)要求作出了規(guī)定，主要體現(xiàn)在四個方面：一是建立異議前置制度，引導(dǎo)當(dāng)事人之間協(xié)商解決糾紛?！稐l例》第22、44、54、60條規(guī)定，資格預(yù)審申請人或者投標(biāo)人對資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件，投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人對開標(biāo)和評標(biāo)結(jié)果有不同意見的，應(yīng)當(dāng)先向招標(biāo)人提出異議，否則不得向行政監(jiān)督部門投訴。二是明確投訴條件，避免利害關(guān)系人濫用投訴權(quán)?！稐l例》第60、61條規(guī)定，投訴應(yīng)當(dāng)有明確的請求和必要的證明材料，投訴人捏造事實、偽造材料或者以非法手段取得證明材料進行投訴的，行政監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)駁回。三是賦予必要手段，提高解決糾紛的有效性?！稐l例》第62條規(guī)定，行政監(jiān)督部門處理投訴，有權(quán)查閱復(fù)制有關(guān)文件資料，調(diào)查有關(guān)情況，必要時可以責(zé)令暫停招投標(biāo)活動。四是明確時間要求，提高解決糾紛的效率?！稐l例》明確了提出異議、投訴的時限，以及招標(biāo)人答復(fù)異議、行政監(jiān)督部門處理投訴的時限。
九、貫徹實施《條例》需要開展的主要工作
貫徹實施好《條例》，需要重點做好四個方面的工作：一是做好學(xué)習(xí)培訓(xùn)，全面準(zhǔn)確掌握《條例》的精神實質(zhì)和主要內(nèi)容。行政監(jiān)督部門及其工作人員、招標(biāo)人、招標(biāo)代理機構(gòu)以及評標(biāo)專家，都應(yīng)加強對《條例》的學(xué)習(xí)，全面領(lǐng)會和準(zhǔn)確把握其精神實質(zhì)、主要規(guī)定，為《條例》的順利實施奠定扎實基礎(chǔ)。為了便于各方面學(xué)習(xí)，我們將組織編寫釋義，并聯(lián)合有關(guān)部門舉辦骨干培訓(xùn)班。二是開展法規(guī)清理，增強招投標(biāo)規(guī)則的統(tǒng)一性。各部門、各地方要對涉及招標(biāo)投標(biāo)地方性法規(guī)、部門和地方政府規(guī)章，以及規(guī)范性文件進行一次全面清理，及時修改或者廢止并對外公布。三是加強監(jiān)督檢查，切實維護招投標(biāo)市場秩序。配合中央關(guān)于工程建設(shè)領(lǐng)域突出問題專項治理工作的部署，集中開展執(zhí)法檢查，重點查處圍標(biāo)串標(biāo)、弄虛作假、插手干預(yù)招投標(biāo)活動等違法違規(guī)行為，切實維護招投標(biāo)市場秩序。四是完善配套制度，進一步提高規(guī)則的可操作性。具體說來，就是要抓緊修訂《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（國家發(fā)展計劃委員會令第3號），制定頒布電子招投標(biāo)辦法和技術(shù)規(guī)范，抓緊建立招標(biāo)從業(yè)人員職業(yè)資格制度，進一步完善標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件體系，推動招投標(biāo)信用制度建設(shè)等。
來源:《北京仲裁》
