魏飛 陳軍杰（上海市協(xié)力律師事務所）
《招標投標法》自2000年1月1日起實施至今已經(jīng)有12年了，客觀來講，招投標政策本意是積極的，在過去的12年里，招投標對于保障項目質(zhì)量、提高資金利用效率、防范內(nèi)幕行為也起到了積極的作用。但是，與此同時，長期以來，作為腐敗現(xiàn)象和腐敗行為的一大源頭，招投標因亂象頻出而備受詬病，虛假招標、串標圍標、違法交易等問題尤其突出。隨著實踐的不斷深入，《招標投標法》已無法滿足發(fā)展的需求。于是，進一步完善招投標制度，增強可操作性的呼聲越來越強。
《招標投標法實施條例》（以下簡稱“《條例》”）歷時6年的立法調(diào)研、起草、論證，終于由國務院在2011年11月30日審查通過，已于2012年2月1日起施行。該條例對《招標投標法》進行了細化規(guī)定，使《招標投標法》操作性更強，同時加強了對招標投標活動中各個環(huán)節(jié)的監(jiān)督。本文將對條例的重點條款進行解讀，以饗讀者。
一、必須招標的項目范圍只能由國家規(guī)定
《條例》第三條規(guī)定“依法必須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展改革部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準后公布施行?！?
根據(jù)該條的規(guī)定，實際上也就意味著招標范圍和規(guī)模的規(guī)定，省級及以下人民政府已經(jīng)無權(quán)制定，將統(tǒng)一由國務院發(fā)展改革部門會同國務院有關部門制定，經(jīng)國務院批準后施行。而且，相關部門也將會根據(jù)區(qū)域、行業(yè)分別制訂必須招標范圍和規(guī)模標準，可能將適當縮小范圍、提高標準、免除部分民營投資項目。
二、建立統(tǒng)一的招標投標交易場所，鼓勵電子招標投標
《條例》第五條規(guī)定“設區(qū)的市級以上地方人民政府可以根據(jù)實際需要，建立統(tǒng)一規(guī)范的招標投標交易場所，為招標投標活動提供服務。招標投標交易場所不得與行政監(jiān)督部門存在隸屬關系，不得以營利為目的。國家鼓勵利用信息網(wǎng)絡進行電子招標投標?！?
目前來講，招標投標交易場所在各個地方均有所區(qū)別，并不統(tǒng)一，比較混亂，存在多種模式的“中心”和種種越位行為，甚至于既當裁判員又當運動員。因此，該條明確了設區(qū)的市級以上地方人民政府必須建立統(tǒng)一規(guī)范的招標投標交易場所，且該招標投標交易場所必須獨立于行政監(jiān)督部門，政企分開，就必須做到交易場所。
同時，由于電子招標投標有提高效率、節(jié)能減排、信息一體化等顯著優(yōu)點，電子招標投標越來越得到政府的提倡。而且《電子招標投標辦法》也正在擬定中，可能在今年就會出臺。
三、明確約定可以不招標的項目
《條例》第九條規(guī)定“招標投標法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術；（二）采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供；（三）已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供；（四）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；（五）國家規(guī)定的其他特殊情形。招標人為適用前款規(guī)定弄虛作假的，屬于招標投標法第四條規(guī)定的規(guī)避招標?！?
此條款是采納了原國家計委30號令中可以不招標的情形。這里需要注意以下幾點：1、需要采用不可替代的專利或者專有技術的項目是否需要招標，關鍵在于所需要的專利或?qū)Ｓ屑夹g是否具有唯一不可替代性；2、“采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供”不招標的前提是采購人自身具有相應的建設、生產(chǎn)或提供所需要的資格能力；3、此條款第三項指的是特許經(jīng)營項目投資人，并不是指中標人。
四、異議是投訴的前提
《條例》明確規(guī)定投訴的前提是提出異議，如《條例》第22條等。
異議不屬于行政救濟手段，一般不需要遵循嚴格的處理程序，并且異議可能僅僅是由于各自對同一事項理解上的差異，不存在是非或者對錯之分，異議有助于招標人及時采取措施糾正招標投標過程中確實存在的問題。
需要說明的是，一是本款所稱暫停招標投標活動是暫停下一個招標投標環(huán)節(jié)的活動；二是異議成立時，在招標人糾正有關問題之前也應當暫停下一個環(huán)節(jié)的招標投標活動。
五、明確約定投標保證金的比例及方式
《條例》第二十六條規(guī)定“招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過招標項目估算價的2%。投標保證金有效期應當與投標有效期一致。依法必須進行招標的項目的境內(nèi)投標單位，以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標保證金應當從其基本賬戶轉(zhuǎn)出。招標人不得挪用投標保證金?！?
該條款規(guī)定取消了80萬元的限額，以招標項目估算價的2%為限，并未限制最高數(shù)額。也就意味著招標項目估算價越高，相應的投標保證金也越高，此舉必然會導致投標方的違約成本顯著增加，必須促使投標方誠信守約。當然，招標人也不得挪用投標保證金。
在以往的招投標實踐中，幫助圍標的單位通常不會承擔投標保證金的資金占用成本，往往是由邀請圍標的單位繳納全部投標保證金?，F(xiàn)在要求如果以現(xiàn)金或者支票形式提交的保證金，必須使用基本賬戶轉(zhuǎn)出，其出發(fā)點是為了盡可能地防范掛靠串標、遏制圍標行為，也為相關部門核查是否存在圍標違法行為提供了一個新的核查途徑。
六、對限制或者排斥投標人的行為做出明確劃分
《條例》第三十二條和三十三條對限制或者排斥行為共分為七種情形：
（一）就同一招標項目向潛在投標人或者投標人提供有差別的項目信息。舉例：若僅向個別投標人澄清招標文件或未組織全體招標人踏勘現(xiàn)場的，均屬于此條款規(guī)定的情形。
（二）設定的資格、技術、商務條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關。舉例：若招標人提出過高的資質(zhì)要求或與項目無關的證書要求等。
（三）依法必須進行招標的項目以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標條件。此條款要求不能要求特別地區(qū)或特定行業(yè)的業(yè)績，但是可以要求特殊專業(yè)的業(yè)績。
（四）對潛在投標人或者投標人采取不同的資格審查或者評標標準。此條款要求必須審查或評標的標準必須一致。
（五）限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產(chǎn)地或者供應商。此條款是指應當使用技術經(jīng)濟指標體現(xiàn)使用性能質(zhì)量需求，必須使用品牌體現(xiàn)性能質(zhì)量需求者，使用“相當于”某品牌，且保證足夠的競爭投標人；必須使用不可替代的專利技術則可以不招標。
（六）依法必須進行招標的項目非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式。此條款主要是為了防范招投標過程中排斥民營企業(yè)、外資企業(yè)。
（七）以其他不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。
七、對投標人之間的串通投標行為明確界定
《條例》三十九條規(guī)定了五種“屬于投標人相互串通投標”的情形：（一）投標人之間協(xié)商投標報價等投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容；（二）投標人之間約定中標人；（三）投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標；（四）屬于同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協(xié)同投標；（五）投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取的其他聯(lián)合行動。
這里要特別說明是第（四）項所稱的同一組織包括協(xié)會、商會等社會團體以及集團公司等法人組織，同一組織的成員則指同一協(xié)會或者商會的會員以及集團公司的子公司及其控股公司。集團公司為同一法人或存在控股關系的成員，不得參加同一項目的投標。需要指出的是，并不是同一組織的成員共同投標就必然屬于串通投標。
《條例》第四十條規(guī)定了六種“視為投標人項目串通投標”的行為：（一）不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制；（二）不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜；（三）不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人；（四）不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規(guī)律性差異；（五）不同投標人的投標文件相互混裝；（六）不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉(zhuǎn)出。
[結(jié)束語]
應該說《招標投標法實施條例》對于招標投標行為做出了更加詳細明確的規(guī)定，本文僅僅簡單闡述了其中的部分條款。在《招標投標法實施條例》審定通過后，我們對其進行了充分的研究認證，非常期待能與相約，共同探討！
來源： 中國律師網(wǎng)
