訂立公共服務(wù)合同謹(jǐn)防“埋雷”
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發(fā)布日期：2014年07月31日
近來(lái)，各級(jí)政府紛紛開(kāi)列政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)清單，并已經(jīng)著手大幅度擴(kuò)展購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的范圍和種類(lèi)。大量的公共服務(wù)購(gòu)買(mǎi)項(xiàng)目將通過(guò)合同的形式進(jìn)行落實(shí)。
購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)具有兩個(gè)特點(diǎn)：一是購(gòu)買(mǎi)者和消費(fèi)者分離；二是公共服務(wù)質(zhì)量的評(píng)價(jià)帶有強(qiáng)烈的主觀色彩。這給供應(yīng)商履約監(jiān)督帶來(lái)困難。根據(jù)“經(jīng)濟(jì)人”的假設(shè)，無(wú)論是企業(yè)還是非營(yíng)利組織，供應(yīng)商都將是逐利的，他們的活動(dòng)極有可能偏離政府采購(gòu)的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)和政策目標(biāo)。所以，通過(guò)合同強(qiáng)化采購(gòu)人的監(jiān)督權(quán)，應(yīng)成為公共服務(wù)采購(gòu)合同的重要內(nèi)容。
與此同時(shí)，政府購(gòu)買(mǎi)的公共服務(wù)的制度創(chuàng)新導(dǎo)致對(duì)公共服務(wù)提供行為的法律規(guī)制手段的變化。以往，一些公共服務(wù)直接由行政機(jī)關(guān)提供，國(guó)家通過(guò)行政程序法對(duì)服務(wù)提供過(guò)程進(jìn)行規(guī)范，以行政復(fù)議、行政訴訟、國(guó)家賠償?shù)戎贫冗M(jìn)行監(jiān)督和提供救濟(jì)。而現(xiàn)在，公共服務(wù)由非政府組織提供，服務(wù)的內(nèi)容、方式和服務(wù)提供者的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任均由合同進(jìn)行約定；而由于公共服務(wù)具有公共性的特點(diǎn)，政府又不能完全擺脫行政法上的法律責(zé)任，政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的法律規(guī)制將出現(xiàn)公法私法并舉的新情況。并且由于非政府組織的介入，公共服務(wù)的提供出現(xiàn)了三方結(jié)構(gòu)。因提高公共服務(wù)而發(fā)生的侵權(quán)責(zé)任究竟由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)，很難一概而論。厘清采購(gòu)人和供應(yīng)商的法律責(zé)任，減少政府的法律風(fēng)險(xiǎn)，也應(yīng)成為公共服務(wù)采購(gòu)合同的重要內(nèi)容之一。
因此，政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的合同，不僅應(yīng)遵循政府采購(gòu)合同共同的要求，最大限度地實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益、政策效益，而且應(yīng)當(dāng)盡可能地通過(guò)采購(gòu)合同的約定，防范和減少法律風(fēng)險(xiǎn)。
一是圍繞績(jī)效考核來(lái)設(shè)計(jì)相應(yīng)的合同條款以提高公共服務(wù)質(zhì)量。
績(jī)效考核是公共服務(wù)合同的難點(diǎn)和重點(diǎn)。以下幾個(gè)方面是公共服務(wù)合同中必須具備的內(nèi)容：約定采購(gòu)人全過(guò)程監(jiān)督、檢查的權(quán)利；規(guī)定服務(wù)對(duì)象滿意度的反饋機(jī)制；設(shè)定過(guò)程性考核的方法，并根據(jù)考核的結(jié)果分期付款。
二是基于政策變化等原因，應(yīng)通過(guò)合同為采購(gòu)人提供比較寬松的單方解除合同和變更合同的條件。
政府采購(gòu)合同適用合同法，而我國(guó)的合同法中不包含行政合同制度。許多公共服務(wù)采購(gòu)都帶有強(qiáng)烈的政策性特點(diǎn)。隨著政策的調(diào)整，公共服務(wù)合同的履行有可能需要終止或者變更。法定單方解除權(quán)和變更權(quán)無(wú)法滿足這種需要，必須以合同約定的方式為采購(gòu)人提供單方解除合同和變更合同的手段。
三是涉及行政權(quán)委托的公共服務(wù)合同，必須設(shè)有過(guò)程性監(jiān)控條款。
行政權(quán)進(jìn)行委托的，受委托組織行為的法律后果由委托機(jī)關(guān)承擔(dān)，委托機(jī)關(guān)對(duì)受委托組織的行為擁有監(jiān)督的權(quán)力。公共服務(wù)屬于給付行政，適用比較寬松的法律保留原則，但也因此缺乏程序法上的規(guī)定，尤其是責(zé)任歸屬和監(jiān)督的法律規(guī)定。
因此，在合同中約定對(duì)供應(yīng)商履約行為的過(guò)程性監(jiān)管權(quán)利必不可少。建議合同中以概括式的形式規(guī)定采購(gòu)人的監(jiān)督權(quán)、檢查權(quán)，以不完全列舉的形式規(guī)定監(jiān)督檢查的方式、方法、步驟等內(nèi)容，并明確規(guī)定供應(yīng)商拒絕配合監(jiān)督檢查和監(jiān)督檢查發(fā)現(xiàn)問(wèn)題后供應(yīng)商的違約責(zé)任。
四是防止和減少采購(gòu)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。
提供公共服務(wù)面臨的侵權(quán)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)有兩類(lèi)：一類(lèi)是因承擔(dān)看護(hù)、監(jiān)護(hù)義務(wù)而產(chǎn)生的人身保護(hù)責(zé)任。目前，相當(dāng)一部分納入采購(gòu)目錄的公共服務(wù)是面向老年人、殘疾人、特殊疾病患者、嬰幼兒等特殊群體的。由于這些特殊對(duì)象的行為能力受限，服務(wù)提供者對(duì)他們承擔(dān)看護(hù)或監(jiān)護(hù)的義務(wù)和責(zé)任。在服務(wù)過(guò)程中出現(xiàn)的因服務(wù)者或第三人導(dǎo)致的人身?yè)p害，都將會(huì)產(chǎn)生民事賠償義務(wù)。另一類(lèi)是因不動(dòng)產(chǎn)而產(chǎn)生的特殊侵權(quán)責(zé)任。有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)或其他公共設(shè)施的管理、修繕、清潔、維修等，也是政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)中的一個(gè)重頭戲。此類(lèi)公共服務(wù)有可能產(chǎn)生物件損害責(zé)任，按照侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，所有人、管理人、使用人、建設(shè)單位、施工單位都有承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的可能。
為此，在合同中應(yīng)設(shè)計(jì)如下條款以防止侵權(quán)責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)：約定由供應(yīng)商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，規(guī)定供應(yīng)商及時(shí)報(bào)告事故的義務(wù)，購(gòu)買(mǎi)相關(guān)保險(xiǎn)或者約定責(zé)任保證金。
（作者單位：錢(qián)英龍，蘇州工商局法規(guī)處；朱中一，江蘇新天倫律師事務(wù)所）
來(lái)源：中國(guó)政府采購(gòu)報(bào)
