正確區(qū)分“撤回響應(yīng)文件”與“退出談判”
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發(fā)布日期：2014年08月20日
案例回放
某采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)組織一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)性談判項(xiàng)目采購(gòu)，在超過(guò)接收談判響應(yīng)文件截止時(shí)間后，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人準(zhǔn)備按程序組織供應(yīng)商談判。這時(shí)，供應(yīng)商A公司的代表口頭提出"放棄項(xiàng)目，不再參加談判了"。幾分鐘后，該代表遞交了書面的"放棄項(xiàng)目聲明書"。項(xiàng)目負(fù)責(zé)人覺(jué)得在《政府采購(gòu)非招標(biāo)采購(gòu)方式管理辦法》（財(cái)政部令第74號(hào)，以下簡(jiǎn)稱"74號(hào)令"）施行后第一次在現(xiàn)場(chǎng)遇到這種情況，一時(shí)間不知如何處理。
采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)經(jīng)過(guò)內(nèi)部商議，對(duì)此次突發(fā)事件處理方法達(dá)成三種不同意見(jiàn)。
一是A公司不能放棄，必須繼續(xù)參加談判。理由是，法律規(guī)章和談判文件都沒(méi)有允許供應(yīng)商在遞交了響應(yīng)文件后放棄談判項(xiàng)目的規(guī)定。
二是可以放棄，但保證金不退還。理由是，參加談判與否是供應(yīng)商的自主選擇權(quán)利，即便遞交了響應(yīng)文件也可以撤回不再參加該項(xiàng)目的采購(gòu)，但其交納的保證金不退還。依據(jù)是74號(hào)令第二十條。
三是可以放棄并退還保證金。理由是，選擇是否繼續(xù)參加談判是供應(yīng)商的權(quán)利，不能強(qiáng)求，A公司所交納的保證金同時(shí)要退還。依據(jù)是74號(hào)令第三十四條。
問(wèn)題：A公司是否可以在遞交了響應(yīng)文件后放棄談判項(xiàng)目，不再參加談判？A公司放棄項(xiàng)目后所交納的保證金如何處理？
專家解答
首先，A公司作為供應(yīng)商有選擇參加政府采購(gòu)項(xiàng)目的權(quán)利,在參加了政府采購(gòu)項(xiàng)目后的任何階段供應(yīng)商都可以選擇退出，不再繼續(xù)參加，但要依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。A公司在遞交了響應(yīng)文件后未開(kāi)始談判前主動(dòng)聲明不再參加談判是對(duì)其權(quán)利的處分，但由于已經(jīng)遞交了響應(yīng)文件，A公司此時(shí)放棄項(xiàng)目是撤回其已經(jīng)遞交的響應(yīng)文件。而A公司撤回響應(yīng)文件必定對(duì)采購(gòu)人和采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)組織采購(gòu)造成了影響，違背了基本的"誠(chéng)實(shí)信用"原則，A公司依法要承擔(dān)因撤回響應(yīng)文件所負(fù)的法律責(zé)任。
74號(hào)令第二十條關(guān)于"供應(yīng)商在提交響應(yīng)文件截止時(shí)間后撤回響應(yīng)文件的"不予退還其保證金的規(guī)定就是允許供應(yīng)商在不退還保證金的前提下撤回響應(yīng)文件，不再參加采購(gòu)項(xiàng)目。
其次，A公司所交納的保證金不予退還。判斷是否退還A公司的保證金，關(guān)鍵是確定A公司的行為性質(zhì)是"撤回響應(yīng)文件"還是"退出談判"。從本案的事實(shí)來(lái)看，A公司的行為屬于"撤回響應(yīng)文件"，應(yīng)當(dāng)按照74號(hào)令第二十條"供應(yīng)商在提交響應(yīng)文件截止時(shí)間后撤回響應(yīng)文件的"的規(guī)定，不予退還其已經(jīng)交納的保證金。
此外，A公司的行為不屬于"退出談判"。A公司的代表遞交書面的"放棄項(xiàng)目聲明書"的行為發(fā)生在遞交響應(yīng)文件截止時(shí)間之后，談判程序未開(kāi)始之前，此時(shí)A公司雖然已經(jīng)遞交了響應(yīng)文件并未參加談判，不存在"退出談判"的問(wèn)題。74號(hào)令第三十四條規(guī)定"已提交響應(yīng)文件的供應(yīng)商，在提交最后報(bào)價(jià)之前，可以根據(jù)談判情況退出談判。采購(gòu)人、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)退還退出談判的供應(yīng)商的保證金"，是指在供應(yīng)商已經(jīng)參加了與談判小組的談判，在談判過(guò)程中，供應(yīng)商可以根據(jù)談判過(guò)程的實(shí)質(zhì)性變動(dòng)對(duì)自己的影響程度，選擇是否退出談判。如果供應(yīng)商認(rèn)為談判過(guò)程的實(shí)質(zhì)性變動(dòng)對(duì)自己影響太大以致自己的產(chǎn)品或者服務(wù)不能響應(yīng)談判文件的需求，則可以選擇退出。
74號(hào)令第三十四條的規(guī)定意在維護(hù)供應(yīng)商平等參加談判的權(quán)利，也是對(duì)談判小組"實(shí)質(zhì)性變動(dòng)"范圍的制約，當(dāng)出現(xiàn)談判過(guò)程的"實(shí)質(zhì)性變動(dòng)"對(duì)自己不利時(shí)，有權(quán)退出談判。同時(shí)由于"實(shí)質(zhì)性變動(dòng)"改變了談判文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，供應(yīng)商繼續(xù)參加談判需要再次遞交根據(jù)"實(shí)質(zhì)性變動(dòng)"內(nèi)容編制的響應(yīng)文件，供應(yīng)商當(dāng)然有權(quán)選擇不再遞交響應(yīng)文件即退出談判；由于供應(yīng)商是被迫退出談判，采購(gòu)人、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)退還供應(yīng)商已經(jīng)交納的保證金。
法規(guī)鏈接
《政府采購(gòu)法》
第三條 政府采購(gòu)應(yīng)當(dāng)遵循公開(kāi)透明原則、公平競(jìng)爭(zhēng)原則、公正原則和誠(chéng)實(shí)信用原則。
《政府采購(gòu)非招標(biāo)采購(gòu)方式管理辦法》
第二十條 采購(gòu)人或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在采購(gòu)活動(dòng)結(jié)束后及時(shí)退還供應(yīng)商的保證金，但因供應(yīng)商自身原因?qū)е聼o(wú)法及時(shí)退還的除外。未成交供應(yīng)商的保證金應(yīng)當(dāng)在成交通知書發(fā)出后5個(gè)工作日內(nèi)退還，成交供應(yīng)商的保證金應(yīng)當(dāng)在采購(gòu)合同簽訂后5個(gè)工作日內(nèi)退還。
有下列情形之一的，保證金不予退還：
?。ㄒ唬┕?yīng)商在提交響應(yīng)文件截止時(shí)間后撤回響應(yīng)文件的。
第三十二條 在談判過(guò)程中，談判小組可以根據(jù)談判文件和談判情況實(shí)質(zhì)性變動(dòng)采購(gòu)需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款，但不得變動(dòng)談判文件中的其他內(nèi)容。實(shí)質(zhì)性變動(dòng)的內(nèi)容，須經(jīng)采購(gòu)人代表確認(rèn)。
對(duì)談判文件作出的實(shí)質(zhì)性變動(dòng)是談判文件的有效組成部分，談判小組應(yīng)當(dāng)及時(shí)以書面形式同時(shí)通知所有參加談判的供應(yīng)商。
供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)按照談判文件的變動(dòng)情況和談判小組的要求重新提交響應(yīng)文件，并由其法定代表人或授權(quán)代表簽字或者加蓋公章。由授權(quán)代表簽字的，應(yīng)當(dāng)附法定代表人授權(quán)書。供應(yīng)商為自然人的，應(yīng)當(dāng)由本人簽字并附身份證明。
第三十四條 已提交響應(yīng)文件的供應(yīng)商，在提交最后報(bào)價(jià)之前，可以根據(jù)談判情況退出談判。采購(gòu)人、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)退還退出談判的供應(yīng)商的保證金。（沈德能）
來(lái)源：政府采購(gòu)信息報(bào)
