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《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（財政部令2013年第74號）（以下簡稱74號令）已經(jīng)于2014年2月1日起施行。74號令對競爭性談判、單一來源采購、詢價等采購方式的程序作了較以前更詳細、集中的規(guī)定，筆者將74號令與《政府采購法》等法律法規(guī)中有關(guān)競爭性談判方式的一些規(guī)定進行了對比，現(xiàn)將學(xué)習(xí)所得簡述如下：
一、競爭性談判方式的適用性條款
競爭性談判方式相對于招標(biāo)方式有其明顯特點，如采購過程中可以對采購要求包括實質(zhì)性條款進行談判、供應(yīng)商有兩次報價機會等。由于以往的規(guī)定中對競爭性談判的約束條件較少或不明確，具體操作時具有很大靈活性，在實際工作中，較其他非招標(biāo)方式應(yīng)用更廣泛。然而，同時也成為許多采購人放棄招標(biāo)方式的理由。因此，競爭性談判方式必須規(guī)范使用，防止濫用。
《政府采購法》第30條規(guī)定：符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以依照本法采用競爭性談判方式采購：（一）招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的或者重新招標(biāo)未能成立的；（二）技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的；（三）采用招標(biāo)所需時間不能滿足用戶緊急需要的；（四）不能事先計算出價格總額的。
74號令對這四種適用情形的其中三種進行了限制性規(guī)定和補充說明。
（一）適用情形一：招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的或者重新招標(biāo)未能成立的
出現(xiàn)此情形時，可以重新招標(biāo)也可以經(jīng)批準(zhǔn)后采用競爭性談判方式。按照《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令2004年第18號）(以下簡稱18號令)和《關(guān)于進一步規(guī)范政府采購評審工作有關(guān)問題的通知》（財庫[2012]69號）規(guī)定，評審委員會要在采購項目招標(biāo)失敗時，出具招標(biāo)文件是否存在不合理條款的論證意見。如招標(biāo)文件存在不合理條款，應(yīng)當(dāng)修改招標(biāo)文件后重新組織招標(biāo)，即不能改變采購方式；當(dāng)招標(biāo)文件不存在不合理條款時，方能考慮使用競爭性談判方式或其他采購方式。因此，74號令第28條的規(guī)定符合此情形，如申請采用競爭性談判采購方式，還應(yīng)當(dāng)提交在省級以上財政部門指定的媒體上發(fā)布招標(biāo)公告的證明材料、對招標(biāo)文件和招標(biāo)過程是否有供應(yīng)商質(zhì)疑及質(zhì)疑處理情況的說明、評標(biāo)委員會或者3名以上評審專家出具的招標(biāo)文件沒有不合理條款的論證意見。
因此，筆者以為74號令中針對此適用情形的要求必須同時滿足兩個條件，一是采用招標(biāo)方式采購出現(xiàn)以下任一情況：①沒有供應(yīng)商投標(biāo)；②沒有合格標(biāo)的；③只有兩家供應(yīng)商投標(biāo)；④評標(biāo)后只有兩家供應(yīng)商合格。二是此情況的出現(xiàn)并非由于招標(biāo)過程和招標(biāo)文件的原因。
但是在此情形下，改變采購方式并不能解決導(dǎo)致招標(biāo)失敗的投標(biāo)人數(shù)量問題。因此74號令第12條規(guī)定，除了公開發(fā)布公告，采購人和采購代理機構(gòu)還可以選擇以下兩種方式邀請不少于三家供應(yīng)商參加競爭性談判（和詢價）采購活動：一是從省級以上財政部門建立的供應(yīng)商庫中隨機抽取，二是采購人和評審專家分別書面推薦。同時，74號令第27條第2款規(guī)定，招標(biāo)過程中提交投標(biāo)文件或者經(jīng)評審實質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件要求的供應(yīng)商只有兩家時，可以改用競爭性談判方式進行兩家采購。相應(yīng)的，對提交最后報價的供應(yīng)商最少家數(shù)、候選成交供應(yīng)商家數(shù)由三家下調(diào)為兩家。當(dāng)然，此情形下采用競爭性談判也應(yīng)符合74號令第28條規(guī)定。
（二）適用情形二：技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的
此情形下使用競爭性談判方式能充分發(fā)揮其優(yōu)勢：一是利用談判過程逐步明確采購項目的詳細技術(shù)數(shù)據(jù)，完善采購需求；二是采購需求直接與市場供應(yīng)能力匹配，采購需求設(shè)置更合理；三是節(jié)約采購人的采購準(zhǔn)備時間，提高采購效率?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》提出的兩階段招標(biāo)正是出于這個目的，74號令對此項表述沒有進行補充和修改。
（三）適用情形三：采用招標(biāo)所需時間不能滿足用戶緊急需要的
74號令對此類情形作了限制性表述：即這種時間上的緊迫性是“非采購人所能預(yù)見的原因或者非采購人拖延造成的”，這種規(guī)定在于限制采購人以時間緊急為借口規(guī)避招標(biāo)。筆者以為，雖然74號令作出了限制，但適用情形三仍然是個軟條款，在實際工作中需要采購單位和主管部門嚴(yán)格把關(guān)，否則很難收到預(yù)期效果。
（四）適用情形四：不能事先計算出價格總額的
74號令對此項內(nèi)容表述為“因藝術(shù)品采購、專利、專有技術(shù)或者服務(wù)的時間、數(shù)量事先不能確定等原因不能事先計算出價格總額的”，將此種情形下的采購標(biāo)的限定在藝術(shù)品、專利、專有技術(shù)和不能確定時間數(shù)量的服務(wù)項目范圍內(nèi)，即除此之外的工程、貨物、服務(wù)均不得以價格總額不能確定為由選用競爭性談判方式。
二、競爭性談判方式的時間條款
《政府采購法》及相關(guān)法規(guī)文件均未明確競爭性談判方式的各關(guān)鍵時間節(jié)點，這使其在實際運用中成為一個缺乏約束、可以自由定義的“大”采購方式。對此，74號令作了更加細化的補充，其中，規(guī)定競爭性談判方式的時間要求有：
（1）談判文件自發(fā)出之日起至供應(yīng)商提交首次響應(yīng)文件截止之日止不得少于3個工作日；
（2）澄清和修改截止時間為提交首次響應(yīng)文件截止之日前。例如首次響應(yīng)文件截止日為2014年1月16日（星期四），則澄清截止時間應(yīng)為2014年1月15日（星期三）。但如果澄清和修改可能影響響應(yīng)文件的編制，自澄清和修改發(fā)出之日起至供應(yīng)商提交首次響應(yīng)文件截止之日止不得少于3個工作日，即在時間管理上視為重新發(fā)布了一份新的談判文件；
（3）采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在評審結(jié)束后2個工作日內(nèi)將評審報告送采購人確認(rèn)；
（4）采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在成交供應(yīng)商確定后2個工作日內(nèi)公告成交結(jié)果，同時向成交供應(yīng)商發(fā)出成交通知書；
（5）未成交供應(yīng)商的保證金應(yīng)當(dāng)在成交通知書發(fā)出后5個工作日內(nèi)退還，成交供應(yīng)商的保證金應(yīng)當(dāng)在采購合同簽訂后5個工作日內(nèi)退還。
上述規(guī)定中，第（1）（2）項規(guī)定也適用于詢價采購方式，第（3）（4）（5）項規(guī)定適用于其他非招標(biāo)方式。
三、競爭性談判中的退出條款
74號令第34條規(guī)定：已提交響應(yīng)文件的供應(yīng)商，在提交最后報價之前，可以根據(jù)談判情況退出談判。采購人、采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)退還退出談判的供應(yīng)商的保證金。
此規(guī)定很容易被認(rèn)為不合理，如果允許供應(yīng)商在最后報價前退出，很容易造成供應(yīng)商家數(shù)不能滿足最低要求，增加了談判失敗的風(fēng)險，并給了少數(shù)供應(yīng)商投機鉆營的機會。筆者以為，對此條規(guī)定的理解關(guān)鍵在于區(qū)分“可以退出談判”和“可以根據(jù)談判情況退出談判”的內(nèi)涵?！翱梢酝顺稣勁小笔菬o條件的退出，供應(yīng)商不需任何理由；可以“根據(jù)談判情況”退出談判則是有條件的退出。如果根據(jù)談判情況，采購需求并沒有超出談判文件和供應(yīng)商提交的相應(yīng)文件的實質(zhì)性內(nèi)容或根據(jù)談判情況最終形成的新的采購需求沒有超出供應(yīng)商的能力范圍，那么供應(yīng)商的退出是違背誠信原則而不能被接受的，應(yīng)視為在遞交響應(yīng)文件截止時間之后撤回響應(yīng)文件，采購人和采購代理機構(gòu)可以沒收其保證金。
同時，74號令第33條第2款規(guī)定，談判文件不能詳細列明采購標(biāo)的的技術(shù)、服務(wù)要求，需經(jīng)談判由供應(yīng)商提供最終設(shè)計方案或解決方案的，談判結(jié)束后，談判小組應(yīng)當(dāng)按照少數(shù)服從多數(shù)的原則投票推薦3家以上供應(yīng)商的設(shè)計方案或者解決方案，并要求其在規(guī)定時間內(nèi)提交最后報價。74號令第34條的規(guī)定其實是為提交被推薦方案供應(yīng)商以外的其他供應(yīng)商提供了合理的退出機制，即對提交被推薦方案的供應(yīng)商，“要求”其提交最后報價，而其他供應(yīng)商視其自身情況可以作出兩種選擇，一是就被推薦方案進行最后報價，二是退出裁判。這樣的規(guī)定一方面使采購人在談判中獲得供應(yīng)商提供的最佳方案，另一方面也維護了其他供應(yīng)商的合法權(quán)益。
《政府采購法》實施之后，財政部分別發(fā)布了18號令、74號令，使政府采購的法制體系更加完善，更加具有指導(dǎo)性和可操作性。對于集中采購機構(gòu)來說，深刻理解政府采購相關(guān)法律法規(guī)和政策要求，牢牢把握其原則、目標(biāo)和宗旨，在采購項目中切實予以貫徹執(zhí)行，才能充分履行集中采購機構(gòu)的職能職責(zé)，實現(xiàn)公開、公平和規(guī)范、高效的政府采購。
來源：《招標(biāo)采購管理》 作者：劉 穎 單位：重慶市江津區(qū)工程建設(shè)和公共資源交易中心
http://www.scshapp.com
發(fā)布日期：2014年10月09日
《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（財政部令2013年第74號）（以下簡稱74號令）已經(jīng)于2014年2月1日起施行。74號令對競爭性談判、單一來源采購、詢價等采購方式的程序作了較以前更詳細、集中的規(guī)定，筆者將74號令與《政府采購法》等法律法規(guī)中有關(guān)競爭性談判方式的一些規(guī)定進行了對比，現(xiàn)將學(xué)習(xí)所得簡述如下：
一、競爭性談判方式的適用性條款
競爭性談判方式相對于招標(biāo)方式有其明顯特點，如采購過程中可以對采購要求包括實質(zhì)性條款進行談判、供應(yīng)商有兩次報價機會等。由于以往的規(guī)定中對競爭性談判的約束條件較少或不明確，具體操作時具有很大靈活性，在實際工作中，較其他非招標(biāo)方式應(yīng)用更廣泛。然而，同時也成為許多采購人放棄招標(biāo)方式的理由。因此，競爭性談判方式必須規(guī)范使用，防止濫用。
《政府采購法》第30條規(guī)定：符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以依照本法采用競爭性談判方式采購：（一）招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的或者重新招標(biāo)未能成立的；（二）技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的；（三）采用招標(biāo)所需時間不能滿足用戶緊急需要的；（四）不能事先計算出價格總額的。
74號令對這四種適用情形的其中三種進行了限制性規(guī)定和補充說明。
（一）適用情形一：招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的或者重新招標(biāo)未能成立的
出現(xiàn)此情形時，可以重新招標(biāo)也可以經(jīng)批準(zhǔn)后采用競爭性談判方式。按照《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令2004年第18號）(以下簡稱18號令)和《關(guān)于進一步規(guī)范政府采購評審工作有關(guān)問題的通知》（財庫[2012]69號）規(guī)定，評審委員會要在采購項目招標(biāo)失敗時，出具招標(biāo)文件是否存在不合理條款的論證意見。如招標(biāo)文件存在不合理條款，應(yīng)當(dāng)修改招標(biāo)文件后重新組織招標(biāo)，即不能改變采購方式；當(dāng)招標(biāo)文件不存在不合理條款時，方能考慮使用競爭性談判方式或其他采購方式。因此，74號令第28條的規(guī)定符合此情形，如申請采用競爭性談判采購方式，還應(yīng)當(dāng)提交在省級以上財政部門指定的媒體上發(fā)布招標(biāo)公告的證明材料、對招標(biāo)文件和招標(biāo)過程是否有供應(yīng)商質(zhì)疑及質(zhì)疑處理情況的說明、評標(biāo)委員會或者3名以上評審專家出具的招標(biāo)文件沒有不合理條款的論證意見。
因此，筆者以為74號令中針對此適用情形的要求必須同時滿足兩個條件，一是采用招標(biāo)方式采購出現(xiàn)以下任一情況：①沒有供應(yīng)商投標(biāo)；②沒有合格標(biāo)的；③只有兩家供應(yīng)商投標(biāo)；④評標(biāo)后只有兩家供應(yīng)商合格。二是此情況的出現(xiàn)并非由于招標(biāo)過程和招標(biāo)文件的原因。
但是在此情形下，改變采購方式并不能解決導(dǎo)致招標(biāo)失敗的投標(biāo)人數(shù)量問題。因此74號令第12條規(guī)定，除了公開發(fā)布公告，采購人和采購代理機構(gòu)還可以選擇以下兩種方式邀請不少于三家供應(yīng)商參加競爭性談判（和詢價）采購活動：一是從省級以上財政部門建立的供應(yīng)商庫中隨機抽取，二是采購人和評審專家分別書面推薦。同時，74號令第27條第2款規(guī)定，招標(biāo)過程中提交投標(biāo)文件或者經(jīng)評審實質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件要求的供應(yīng)商只有兩家時，可以改用競爭性談判方式進行兩家采購。相應(yīng)的，對提交最后報價的供應(yīng)商最少家數(shù)、候選成交供應(yīng)商家數(shù)由三家下調(diào)為兩家。當(dāng)然，此情形下采用競爭性談判也應(yīng)符合74號令第28條規(guī)定。
（二）適用情形二：技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的
此情形下使用競爭性談判方式能充分發(fā)揮其優(yōu)勢：一是利用談判過程逐步明確采購項目的詳細技術(shù)數(shù)據(jù)，完善采購需求；二是采購需求直接與市場供應(yīng)能力匹配，采購需求設(shè)置更合理；三是節(jié)約采購人的采購準(zhǔn)備時間，提高采購效率?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》提出的兩階段招標(biāo)正是出于這個目的，74號令對此項表述沒有進行補充和修改。
（三）適用情形三：采用招標(biāo)所需時間不能滿足用戶緊急需要的
74號令對此類情形作了限制性表述：即這種時間上的緊迫性是“非采購人所能預(yù)見的原因或者非采購人拖延造成的”，這種規(guī)定在于限制采購人以時間緊急為借口規(guī)避招標(biāo)。筆者以為，雖然74號令作出了限制，但適用情形三仍然是個軟條款，在實際工作中需要采購單位和主管部門嚴(yán)格把關(guān)，否則很難收到預(yù)期效果。
（四）適用情形四：不能事先計算出價格總額的
74號令對此項內(nèi)容表述為“因藝術(shù)品采購、專利、專有技術(shù)或者服務(wù)的時間、數(shù)量事先不能確定等原因不能事先計算出價格總額的”，將此種情形下的采購標(biāo)的限定在藝術(shù)品、專利、專有技術(shù)和不能確定時間數(shù)量的服務(wù)項目范圍內(nèi)，即除此之外的工程、貨物、服務(wù)均不得以價格總額不能確定為由選用競爭性談判方式。
二、競爭性談判方式的時間條款
《政府采購法》及相關(guān)法規(guī)文件均未明確競爭性談判方式的各關(guān)鍵時間節(jié)點，這使其在實際運用中成為一個缺乏約束、可以自由定義的“大”采購方式。對此，74號令作了更加細化的補充，其中，規(guī)定競爭性談判方式的時間要求有：
（1）談判文件自發(fā)出之日起至供應(yīng)商提交首次響應(yīng)文件截止之日止不得少于3個工作日；
（2）澄清和修改截止時間為提交首次響應(yīng)文件截止之日前。例如首次響應(yīng)文件截止日為2014年1月16日（星期四），則澄清截止時間應(yīng)為2014年1月15日（星期三）。但如果澄清和修改可能影響響應(yīng)文件的編制，自澄清和修改發(fā)出之日起至供應(yīng)商提交首次響應(yīng)文件截止之日止不得少于3個工作日，即在時間管理上視為重新發(fā)布了一份新的談判文件；
（3）采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在評審結(jié)束后2個工作日內(nèi)將評審報告送采購人確認(rèn)；
（4）采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在成交供應(yīng)商確定后2個工作日內(nèi)公告成交結(jié)果，同時向成交供應(yīng)商發(fā)出成交通知書；
（5）未成交供應(yīng)商的保證金應(yīng)當(dāng)在成交通知書發(fā)出后5個工作日內(nèi)退還，成交供應(yīng)商的保證金應(yīng)當(dāng)在采購合同簽訂后5個工作日內(nèi)退還。
上述規(guī)定中，第（1）（2）項規(guī)定也適用于詢價采購方式，第（3）（4）（5）項規(guī)定適用于其他非招標(biāo)方式。
三、競爭性談判中的退出條款
74號令第34條規(guī)定：已提交響應(yīng)文件的供應(yīng)商，在提交最后報價之前，可以根據(jù)談判情況退出談判。采購人、采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)退還退出談判的供應(yīng)商的保證金。
此規(guī)定很容易被認(rèn)為不合理，如果允許供應(yīng)商在最后報價前退出，很容易造成供應(yīng)商家數(shù)不能滿足最低要求，增加了談判失敗的風(fēng)險，并給了少數(shù)供應(yīng)商投機鉆營的機會。筆者以為，對此條規(guī)定的理解關(guān)鍵在于區(qū)分“可以退出談判”和“可以根據(jù)談判情況退出談判”的內(nèi)涵?！翱梢酝顺稣勁小笔菬o條件的退出，供應(yīng)商不需任何理由；可以“根據(jù)談判情況”退出談判則是有條件的退出。如果根據(jù)談判情況，采購需求并沒有超出談判文件和供應(yīng)商提交的相應(yīng)文件的實質(zhì)性內(nèi)容或根據(jù)談判情況最終形成的新的采購需求沒有超出供應(yīng)商的能力范圍，那么供應(yīng)商的退出是違背誠信原則而不能被接受的，應(yīng)視為在遞交響應(yīng)文件截止時間之后撤回響應(yīng)文件，采購人和采購代理機構(gòu)可以沒收其保證金。
同時，74號令第33條第2款規(guī)定，談判文件不能詳細列明采購標(biāo)的的技術(shù)、服務(wù)要求，需經(jīng)談判由供應(yīng)商提供最終設(shè)計方案或解決方案的，談判結(jié)束后，談判小組應(yīng)當(dāng)按照少數(shù)服從多數(shù)的原則投票推薦3家以上供應(yīng)商的設(shè)計方案或者解決方案，并要求其在規(guī)定時間內(nèi)提交最后報價。74號令第34條的規(guī)定其實是為提交被推薦方案供應(yīng)商以外的其他供應(yīng)商提供了合理的退出機制，即對提交被推薦方案的供應(yīng)商，“要求”其提交最后報價，而其他供應(yīng)商視其自身情況可以作出兩種選擇，一是就被推薦方案進行最后報價，二是退出裁判。這樣的規(guī)定一方面使采購人在談判中獲得供應(yīng)商提供的最佳方案，另一方面也維護了其他供應(yīng)商的合法權(quán)益。
《政府采購法》實施之后，財政部分別發(fā)布了18號令、74號令，使政府采購的法制體系更加完善，更加具有指導(dǎo)性和可操作性。對于集中采購機構(gòu)來說，深刻理解政府采購相關(guān)法律法規(guī)和政策要求，牢牢把握其原則、目標(biāo)和宗旨，在采購項目中切實予以貫徹執(zhí)行，才能充分履行集中采購機構(gòu)的職能職責(zé)，實現(xiàn)公開、公平和規(guī)范、高效的政府采購。
來源：《招標(biāo)采購管理》 作者：劉 穎 單位：重慶市江津區(qū)工程建設(shè)和公共資源交易中心
