不予退還的保證金應收支兩條線
http://www.scshapp.com
發(fā)布日期：2014年10月27日
案例回放
某政府采購代理機構受采購人的委托，采用競爭性談判方式采購政府集中采購目錄內(nèi)的采購項目。共有五家供應商符合資格要求，參與競爭性談判，整個采購過程嚴格按照法律規(guī)定進行。當采購結(jié)果公示后，第一成交候選供應商A公司向政府采購代理機構明確表示，放棄成交資格。其理由是：采購人又提出了新的要求，而A公司卻無法滿足，同時也不敢得罪，怕失去這個商業(yè)伙伴。
于是，政府采購代理機構在沒有向同級管理部門報告相關情況的情形下，擅自作出沒收A公司保證金的處罰決定，并重新組織采購活動。A公司也沒有提出異議，而第二成交候選供應商B公司卻向監(jiān)管部門提起了投訴，其認為，整個競爭性談判活動都是按規(guī)定進行，且談判文件也規(guī)定：當?shù)谝怀山缓蜻x供應商自愿放棄成交結(jié)果的，由排名第二名的成交候選供應商接替，并以此類推。所以，政府采購代理機構重新組織該項目的采購活動是違反談判文件約定的。
調(diào)查結(jié)束后，政府采購監(jiān)管部門依據(jù)有關規(guī)定，責令采購代理機構維持原評審結(jié)果，按談判文件的約定由第二成交候選供應商B公司為成交供應商。
問題：政府采購代理機構能沒收保證金嗎？
專家點評
關于保證金繳納、退還以及沒收，我國《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第十八條第四款規(guī)定，在編制投標文件時，必須明確"投標報價要求、投標文件編制要求和投標保證金交納方式"，同時規(guī)定，投標保證金數(shù)額，不得超過采購項目概算的百分之一。
在此基礎上，《政府采購非招標采購方式管理辦法》進行了進一步較為明確的規(guī)定，即：談判文件應當包括保證金交納數(shù)額和形式等。同時，第二十條還專門規(guī)定，采購人或者采購代理機構應當在采購活動結(jié)束后及時退還供應商的保證金，但因供應商自身原因?qū)е聼o法及時退還的除外。未成交供應商的保證金應當在成交通知書發(fā)出后5個工作日內(nèi)退還，成交供應商的保證金應當在采購合同簽訂后5個工作日內(nèi)退還。
有下列情形之一的，保證金不予退還：（一）供應商在提交響應文件截止時間后撤回響應文件的；（二）供應商在響應文件中提供虛假材料的；（三）除因不可抗力或談判文件、詢價通知書認可的情形以外，成交供應商不與采購人簽訂合同的；（四）供應商與采購人、其他供應商或者采購代理機構惡意串通的；（五）采購文件規(guī)定的其他情形。
雖然《政府采購非招標采購方式管理辦法》詳細規(guī)定了保證金不予退還的幾種情形，但沒有規(guī)定保證金的最后去向。所以，不予退還的保證金財務如何做賬、保證金的歸宿成為焦點問題。
政府采購代理機構的性質(zhì)決定了它無權沒收保證金。按照《政府采購法》的規(guī)定：政府集中采購機構為政府采購代理機構。政府集中采購機構是非營利事業(yè)法人，根據(jù)采購人的委托辦理采購事宜。既然政府采購代理機構是一種事業(yè)法人組織（只指政府集中采購機構），它并非行政管理部門，而沒收保證金是一種行政處罰行為，因此政府采購代理機構只能按規(guī)定不予退還保證金，而不能沒收。
但也有一種觀點認為：政府采購代理機構沒收保證金是一種經(jīng)濟合同行為，是對違約者的一種處罰。所以有法律依據(jù)。
還有一種觀點認為，政府采購代理機構是受采購人的委托開展采購活動，其沒收保證金的行為正確與否與委托權有關。政府采購代理機構與采購人是委托與被委托的關系，"是基于委托人與受托人約定，由受托人處置委托人委托的事務的民事法律關系"。保證金的作用是為了保護采購人免遭因供應商的行為而蒙受損失，采購人在因供應商行為受到損害時可根據(jù)規(guī)定沒收供應商的保證金。
持這種觀點的人認為，在采購活動中委托人已經(jīng)支付給了受托人的相關費用，雖然在采購活動中，供應商的違約也給政府采購代理機構帶來了一定的損失，而真正受到損害的是采購人。再則是因為有了采購項目的委托才有沒收保證金的行為，沒收保證金的行為是依附在采購活動的委托之中，所以，既然保證金是用來保護采購人利益的，那么保證金的歸宿不應全部歸政府采購代理機構所有。
業(yè)界專家認為，政府采購代理機構可以不退還供應商的保證金，那么，不予退還的保證金需出具什么票據(jù)嗎？是財政部門印制的罰沒收入票據(jù)，還是收款收據(jù)，還是稅務部門的發(fā)票，還是白條，還是什么都沒有。據(jù)筆者所知，目前相關部門對此并沒有統(tǒng)一的規(guī)定。所以，雙方做賬都是各自按自己的理解進行處理。作為事業(yè)法人性質(zhì)的政府集中采購機構的各級政府采購中心其不予退還的保證金如何處理呢？政府采購中心是全額撥款的事業(yè)單位，經(jīng)費來源是有保障的，對于不予退還的保證金，不能坐收坐支，必須按收支兩條線管理，并上繳國庫。
法規(guī)鏈接
《政府采購非招標采購方式管理辦法》
第二十條 采購人或者采購代理機構應當在采購活動結(jié)束后及時退還供應商的保證金，但因供應商自身原因?qū)е聼o法及時退還的除外。未成交供應商的保證金應當在成交通知書發(fā)出后5個工作日內(nèi)退還，成交供應商的保證金應當在采購合同簽訂后5個工作日內(nèi)退還。
有下列情形之一的，保證金不予退還：
（一）供應商在提交響應文件截止時間后撤回響應文件的；
?。ǘ┕淘陧憫募刑峁┨摷俨牧系?；
?。ㄈ┏虿豢煽沽蛘勁形募?、詢價通知書認可的情形以外，成交供應商不與采購人簽訂合同的；
?。ㄋ模┕膛c采購人、其他供應商或者采購代理機構惡意串通的；
（五）采購文件規(guī)定的其他情形。
《政府采購法》
第十六條 集中采購機構為采購代理機構。設區(qū)的市、自治州以上人民政府根據(jù)本級政府采購項目組織集中采購的需要設立集中采購機構。
集中采購機構是非營利事業(yè)法人，根據(jù)采購人的委托辦理采購事宜。（作者：宋 軍）
來源： 政府采購信息報
