招標文件法律風險及預防對策
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發(fā)布日期：2015年01月06日
一、編制招標文件主要法律依據(jù)
《中華人民共和國招標投標法》第十九條規(guī)定 ："招標人應當根據(jù)招標項目的特點和需要編制招標文件。招標文件應當包括招標項目的技術(shù)要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。國家對招標項目的技術(shù)、標準有規(guī)定的，招標人應當按照其規(guī)定在招標文件中提出相應要求。招標項目需要劃分標段、確定工期的，招標人應當合理劃分標段、確定工期，并在招標文件中載明"。
《中華人民共和國招標投標法》第二十條規(guī)定 ："招標文件不得要求或者標明特定的生產(chǎn)供應者以及含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內(nèi)容"。
《中華人民共和國招標投標法實施條例》第十五條規(guī)定 ："編制依法必須進行招標項目的招標文件，應當使用國務院發(fā)展改革部門會同有關(guān)行政監(jiān)督部門制定的標準文本"。
《中華人民共和國招標投標法實施條例》 第十六條規(guī)定："招標人應當按照招標公告規(guī)定的時間、地點發(fā)售招標文件。招標文件的發(fā)售期不得少于5日"。
《中華人民共和國招標投標法實施條例》 第二十二條規(guī)定："潛在投標人或者其他利害關(guān)系人對招標文件有異議的，應當在投標截止時間10日前提出。招標人應當自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復；作出答復前，應當暫停招標投標活動"。
《中華人民共和國招標投標法實施條例》 第二十三條規(guī)定："招標人編制的資格預審文件、招標文件的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，影響資格預審結(jié)果或者潛在投標人投標的，依法必須進行招標的項目的招標人應當在修改資格預審文件或者招標文件后重新招標"。
《中華人民共和國招標投標法實施條例》 第四十九條規(guī)定："評標委員會成員應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定，按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法，客觀、公正地對投標文件提出評審意見。招標文件沒有規(guī)定的評標標準和方法不得作為評標的依據(jù)"。
《中華人民共和國招標投標法實施條例》 第五十七條規(guī)定："招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議"。
二、編制招標文件常見法律風險
1、缺乏科學論證，脫離項目實際。項目進入招標采購環(huán)節(jié)時，可行性研究、資金來源落實、項目論證、預算編制等前期工作應已嚴格落實。但招標人往往以時間緊迫、任務繁重為由，未嚴格執(zhí)行項目基本建設程序，導致招標文件編制標準過高，脫離項目實際，大大降低了資金使用效益。
2、相關(guān)信息不公開不透明。主要表現(xiàn)在未按規(guī)定的時間、媒體發(fā)布招標公告、中標公告、投訴處理等活動信息，招標文件設置的評標辦法不夠詳細明確，項目現(xiàn)場地質(zhì)、水文、環(huán)境等具體情況不夠準確，不可預見性因素較多，投標人依據(jù)現(xiàn)有的招標文件無法編制準確、合理的投標文件。
3、設置歧視性不合理條款。招投標活動涉及眾多利益鏈條，相關(guān)各方在利益驅(qū)動下，編制的招標文件條款帶有傾向性和歧視性。通過提高技術(shù)參數(shù)、指定品牌、限制技術(shù)接口、要求具備高業(yè)績高資質(zhì)等技術(shù)手段，為某一投標供應商量身定制諸多條款，從而將其他潛在合理投標人排斥在外。
4、內(nèi)容不規(guī)范嚴謹，為后期履行合同留下隱患。雙方的權(quán)利、義務無明確界定，導致后期履行過程中責任主體劃分不清；項目執(zhí)行過程中各方風險承擔條款沒有具體規(guī)定，索賠事件頻繁發(fā)生；項目驗收標準不夠細致，結(jié)算方式不夠具體，變更條款含糊不清，最終項目投資失控。
三、預防法律風險的有效對策
1、聘請專家充分論證項目實際。嚴格執(zhí)行項目基本建設程序的同時，聘請行業(yè)、法律、經(jīng)濟類的權(quán)威專家對項目實際情況進行充分論證，廣泛聽取合理建議，科學設置招標文件具體條款，使招標文件在后續(xù)的招標過程中具有可行性，盡可能的降低因脫離項目實際帶來的招標法律風險。
2、依法公開政府采購項目信息。招標投標的法律、政策、程序和采購活動相關(guān)信息應在規(guī)定媒體上公之于眾，做到內(nèi)容真實、準確可靠、發(fā)布及時、便于獲得查找。主要內(nèi)容應包括招標投標法規(guī)政策、集中采購目錄、招標限額標準、公開招標數(shù)額標準、招標業(yè)務代理機構(gòu)名錄、招標投標信息、受理投訴的聯(lián)系方式及投訴處理決定、代理機構(gòu)和供應商不良行為記錄名單等。
3、堅持公平、無傾向性原則。編制招標文件時，應掌握相關(guān)產(chǎn)品的技術(shù)參數(shù)構(gòu)成和主要指標，堅決不能照搬某些品牌產(chǎn)品的技術(shù)參數(shù)指標。當關(guān)鍵性指標確定以后，非關(guān)鍵性指標不宜過細，以免產(chǎn)生技術(shù)傾向。對主流產(chǎn)品的市場情況要跟蹤了解，及時掌握最新動態(tài)。對注冊資本金、合同業(yè)績、資質(zhì)要求不宜過高，盡可能的為廣大中小型企業(yè)提供公平的投標機會。
4、招標文件標準化、模板化。通用條款設置標準、資格條件、評標辦法、合同條款等主要內(nèi)容均應作出詳細規(guī)定，涵蓋招標公告、投標須知、投標文件編制、評標辦法、廢標情形、評標程序等方面。相關(guān)操作人員應嚴格執(zhí)行標準招標文件對投標人資格要求和評分標準中的分值設置，不得修改模板格式，不得刪除條款、調(diào)整順序或更改內(nèi)容，最大限度的減少人為因素，確保編制招標文件的客觀性和公平性。
5、設置完善的質(zhì)疑、投訴處理方案。涉及項目利害關(guān)系的供應商認為招標文件、招標過程、中標和成交結(jié)果使自己的合法權(quán)益受到損害的，可以依法向招標人或行政主管部門提出書面質(zhì)疑或投訴。招標人或行政主管部門須在規(guī)定的時間內(nèi)做出書面答復，正確維護供應商的權(quán)益，將已經(jīng)發(fā)生的招標法律風險盡可能降到最低。（作者：郎兆銀 部蓉，單位：濱州市財政局）
來源： 政府采購信息網(wǎng)
