管住“錢袋子” 選擇政府采購的最優(yōu)方案
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發(fā)布日期：2015年03月23日
近二十年間，中國最為直接明顯的變化就是公共財政日益龐大與富有。與之相對應(yīng)的是全社會對公共財政的關(guān)注持續(xù)升溫，財政部的預(yù)決算報告也越來越成為兩會的焦點。與財政預(yù)算緊密相連的就是政府采購問題，這就是政府如何花錢的問題。每年的政府采購，從合同標的計算就涉及到上萬億人民幣。這龐大的公共資金的使用問題，已經(jīng)產(chǎn)生了許多爭議。隨著中國政府公共事務(wù)越來越多，政府采購也會越來越多。如何改善政府采購行為，使之更加公平公開，南都和中國政法大學公共決策研究中心，新浪網(wǎng)與全國人大代表，相關(guān)部門和學者專家在兩會期間對此進行了專題討論。
促進采購主體和企業(yè)更加平等
姜明(全國人大代表，全明集團董事長)
我今年提的議案，主要就是關(guān)于政府采購法具體第44條、第43條的修改。目的就是管好國家的錢袋子。管住錢袋子也是為了監(jiān)督政府行政。就是總理報告所說的，有權(quán)不能任性。建立一個更加平等、更加公開、更加透明的制度環(huán)境，更好行使公權(quán)力。
按照采購法的第43條，“應(yīng)當適用行政訴訟”應(yīng)把政府采購列為行政合同，或者是行政的協(xié)議。這是我的第一方案，如果這一個方案行不通，希望在非民事訴訟里面能夠按照行政訴訟模式。該議案已經(jīng)有31個代表聯(lián)名，作為河南代表團的議案也已溝通。
提出這樣一個議案的目的在于促進采購的主體和被采購的企業(yè)有更加平等的溝通和交流，促進政府采購的活動能夠公開、公平、公正，不管是政府采購的貨物，或者開發(fā)的工程，還是購買的服務(wù)，都能夠符合甚至低于市場的平均價格。這樣把錢袋子花得更好，使效率采購得更好，服務(wù)的質(zhì)量更優(yōu)。提高政府采購的透明度，促進政府行為更加規(guī)范。政府采購的量非常大，如果能更合理監(jiān)督規(guī)范，對于經(jīng)濟發(fā)展目標也是有積極意義的，能夠有效提升國家的治理體系和治理能力。這就是我這次提案的主要訴求、目的以及原因。
政府采購的公私法問題
于安(清華大學公共管理學院教授)
我以為政府采購有這樣三個問題：一，從法律的角度來看政府采購這個近年標志性的發(fā)展點，就是最近的進展。二，合同管理的提出。從哪幾個角度看對于政府采購合同的管理問題。三，合同上進行公法私法分類的必要，這也是目前比較主流的意見。
我們最早搞政府采購法的時候，是以聯(lián)合國采購示范法做藍本，聯(lián)合國示范法受美國政府影響很大。美國把政府采購叫做這個政府合同。當然合同包括買和賣兩個方面，采購主要是去買。但是在英文語境里是不同的，美國主要的項目還是按照買方來構(gòu)造的。美國也是二戰(zhàn)后做的，所以政府合同的問題是從合同法的角度進行法律規(guī)范的。整個政府采購是規(guī)范訂單，本是一個比較長的規(guī)律鏈，但是合同的授予被作為重點。合同授予產(chǎn)生了競爭性合同定義方式，所以政府采購放在合同范疇里面是合適的。那么問題就來了，政府采購用怎么樣的一個合同來解決？政府采購法為此專設(shè)一章，立法時又涉及到政府采購法招標投標法，以及合同法。所以政府采購合同的法律定義，我們其實做了比較充分的反復的研究和交鋒，從學界一直到立法決策層。
關(guān)于合同上公法和私法劃分的必要。我們很多法學前輩，上世紀80年代就提出過關(guān)于進行公法和私法劃分的建議，指出這是構(gòu)建國家法律體系基本結(jié)構(gòu)的問題。如果公私法不分，會給政府不當干預(yù)企業(yè)的商業(yè)決策以借口，也會造成政府的腐敗。但是當時大家普遍不贊同對合同做公法和私法劃分。當時出發(fā)點主要認為政府不應(yīng)當進入合同的領(lǐng)域。當時主流意見認為政府主要是維護這個市場秩序，以及進行宏觀的經(jīng)濟調(diào)節(jié)。因為如果政府進入了合同領(lǐng)域，就說明政府成為了一個市場主體。這其實更多是一種政治考慮，而非法律規(guī)范考慮。
理論上存在麻煩，但是實踐上完全是另外一回事。無論是歷史上還是從現(xiàn)實生活上，公法合同從來都不像理論學家說的一直都存在。早期成文憲法就有國家這個合同憲法問題要回答，國債就被認為是一個歷史早期的政府合同問題，因為你不是強制地去參與分配，而是用市場購買的方式來推進的。
政府合同的事實現(xiàn)象不但存在，而且在我們國家的現(xiàn)實生活當中起著很大的作用。不但國家發(fā)行國債，而且還有國有拍賣，這都是無法忽視的現(xiàn)象?？偠灾?，法律的實踐已經(jīng)需要來規(guī)范政府合同了。
政府采購法規(guī)定政府采購適用合同法，就是適用1999年的合同法，這是以民事債務(wù)合同法為主的法律。其他多數(shù)條款則是規(guī)定政府合同哪些又是例外于民事債務(wù)法。這個例外既是不徹底的，又是自相矛盾的。政府招標投標法的屬性也存在這個問題，招標投標法也是定位于一個民生領(lǐng)域，同樣做了很多例外的規(guī)定，目的就是保護公共性。
現(xiàn)在我們有了行政訴訟法，如果政府采購條例納入到行政訴訟法的話，可能還要做一番努力。從合同屬性到行政救濟，政府采購法要做全面的修改。如何理解政府采購這個合同，我有這樣兩個意見。
一個是，行政合同的提法雖然有德國、法國的先例，但比較容易引起歧義，我覺得可以參照歐盟采用公法，這樣讓民眾比較容易接受。公共設(shè)施、公益事業(yè)采購問題，歐盟的原則就很清楚，就是受公法約束的公共設(shè)施。水電、氣、公共交通，這些很可能它的主體就是一個公司，但是它這個活動本身有公法因素，有公法因素就要受公法的約束，所以這個歐盟概括性就是只要屬于公法約束都屬于政府采購的范疇。當然，這也會給民事訴訟帶來一些問題。
另一個是，一般現(xiàn)在考慮行政合同或者是公法合同，學術(shù)研究現(xiàn)在也開始討論合同的社會性的問題以及合同的社會化問題。因為社會化合同是對傳統(tǒng)合同相對性一個最大的突破。傳統(tǒng)法國民法典，合同的效力是當事人之間。但現(xiàn)在我們的政府采購合同社會化程度有了極大的擴張。政府采購合同要公告，信息公開，這已經(jīng)和“合同性”不一樣了。去年法國最高行政法院的判例，已經(jīng)開始強調(diào)第三人權(quán)益的收益問題。從政府采購來講，由于政府采購條例極大地提高了政府采購合同的社會化，但是傳統(tǒng)的民事商事這個框架已經(jīng)極大地被突破了。雖然法律規(guī)定按照民事合同來，但是這次突破之后，就留下了很大可以繼續(xù)做延伸性的突破方向。
制度設(shè)計上加強采購的公平公開
劉運毛(國家稅務(wù)總局行政復議處處長)
我從事四年的政府采購審計的工作。涉及到政府的購買行為，學問很大。政府購買合同非常麻煩就在于其主體特別多，花誰的錢給誰買，誰來買，向誰買，分別是預(yù)算、采購需求方，還有一個集采代理采購機構(gòu)，還有供應(yīng)商，監(jiān)管者，審計的，財政的監(jiān)管，以及其他的內(nèi)部外部的監(jiān)管部門，包括紀檢部門，這些都是政府購買的參與者。
政府采購有兩大基石，公開和競爭?，F(xiàn)在還應(yīng)加上一個效率。如果公開與競爭落實到位了，那么政府機關(guān)跟其他的供應(yīng)商之間的所謂的優(yōu)勢是不存在的，雙方都是是平等的。政府采購法立法的時候，當時講得很清楚：“政府采購就是為了把一個關(guān)門來圈地的暗箱操作變成一個公開的，通過供應(yīng)商之間的報價來較好達到政府采購的目的。”
那么我們?yōu)槭裁磿v，公開與競爭如果落實到了，政府的優(yōu)勢沒有了？如果合同比較自由的話，政府采購法的目的可能比較多元。不僅僅要管住錢袋子，還有政策宏觀調(diào)控，還有G PI接軌等問題，目的可以很多。通過政府采購方式，實現(xiàn)不同的政策。我個人在工作中就發(fā)現(xiàn)一點，如果說公開招標中，供應(yīng)商競爭非常充分，政府參與空間非常小。反之，如果競爭越不充分，政府參與就越來越多，最后就是政府一家說了算。我認為這里存在一個話語權(quán)競爭。采購方和其他競標供應(yīng)商之間存在著一個話語權(quán)博弈。如果采取非公開招標，那就要邀請招標進行談判。如果公開招標，供應(yīng)商如果沒有其他關(guān)系，或者有不可告人目的，就不會去找采購方。我就按照你的需求報價，報價以后，我就平等比較即可。
所以在政府采購這個方式上，只要做到公開競爭，就不存在合同行政主體上的優(yōu)勢?，F(xiàn)在代表建議，要把政府采購當成一個行政合同來看?，F(xiàn)實有一些問題要解決，包括一些法律上找不到依據(jù)的跟標，這是政府采購中實操經(jīng)常采用的方法。
還有一個是授權(quán)，很多時候，下屬機構(gòu)需要買一個東西，為了方便辦事，上級填了一個授權(quán)采購書讓下屬機構(gòu)自己買。如果采購方式按照行政訴訟來看，這個事出現(xiàn)糾紛算是誰的？我覺得制度設(shè)計是非常好的，其實監(jiān)管部門也不想自己權(quán)力特別大。一個人盯大家累死人。你們之間睜大眼睛互相盯著，就方便多了。
評估三種方案選擇最優(yōu)方案
趙鵬(中國政法大學法學院教授)
2008年的時候，我曾經(jīng)在北京市招標局鍛煉半年，那半年處理了十幾起政府采購。經(jīng)歷過不少案例，就我看來，政府采購自身行為，實際上也可以有相當空間，調(diào)整解決現(xiàn)實的問題。
與政府采購相應(yīng)的合同定型有三種可能的方案，第一按民事合同走，但是由于有兩個特殊的因素，一是公共資金的使用問題，二是私人采購的績效可以市場檢驗，如果供應(yīng)鏈成本過高，企業(yè)就被市場淘汰了。但是政府不能破產(chǎn)，或者不能像私人企業(yè)那樣被市場直接淘汰。
第二個方案是納入一個行政合同。很多專家建議重新設(shè)計一套行政合同的規(guī)則，制度成本和現(xiàn)行法律的沖突等問題都要納入。不履行協(xié)議可以提起行政訴訟，但是真正的政府采購，主要問題還是招投標階段選擇供應(yīng)商的問題。
第三個方案，就是用兩階段理論，兩階段理論實際上也是有依據(jù)的，像臺灣地區(qū)行政程序法是行政程序法公法契約。但還有一個兩階段銜接的問題，招投標之后，怎么樣處理銜接，也要有相應(yīng)的制度。我的總結(jié)是，政府采購三不像，即不認為是完全的私法合同和行政合同。根據(jù)中國政府采購法相應(yīng)的政府采購的規(guī)定，招標審標決標不走民事訴訟，一旦簽訂合同按照民事訴訟合同來。雖然可以考慮去財政部門投訴，再到司法機關(guān)進行復議，但是這個救濟鏈條很長，即或行政復議，也只是審投訴處理決定有沒有問題，不直接審前面的招投標過程是不是規(guī)范。最好的結(jié)果是撤銷監(jiān)督?jīng)Q定，重新做監(jiān)督?jīng)Q定，這里的制度成本比較高。
由于招標審標決標階段什么樣的性質(zhì)認定不明確，導致財政部門的投訴處理，財政部門怎么樣來處理也多是不明確的。很多時候，制造招標文件是有問題的，招標文件可以排除一些供應(yīng)商。評審規(guī)則不用最低報價，而是綜合評分法也是慣用招數(shù)。如果把采購只當作一個民事的契約階段，就會有大量自主選擇的空間，只要操作沒有明顯違背法律規(guī)定的地方就認可了。但是如果說是把政府采購放在行政法框架下面，借助這樣一個裁量的理論，要求裁量說明理由是不是可以得到一個比較好的一個處理，我想這是可以探討的。
所以說，現(xiàn)在這樣一個政府采購法，最主要的不是三種方案中選擇哪一種的問題，最關(guān)鍵是目前我們貌似已經(jīng)采取了兩階段處理方式，而經(jīng)常會碰到的是，投標之后被政府采購投訴處理撤銷，導致后面合同的履行出現(xiàn)了問題，沒有把前階段的審查執(zhí)行得非常徹底，享受了兩階段的弊端之處，卻沒享受到兩階段劃分之后，招投標約束帶的收益，這才是需要真正改革的問題所在。至于說未來的改革需要往哪個方面改，我想確實我們需要評估這三種方案，哪種方案最優(yōu)，作出具體選擇。(南都評論記者李靖云 整理)
來源：南方都市報
