論遏制公共資源流失的執(zhí)法保障機制
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發(fā)布日期：2015年03月26日
摘要: 我國公共資源加速流失的主要原因是地方政府同時行使公共資源收益權(quán)和行政執(zhí)法權(quán)而導致保護公共資源的法律形同虛設(shè)。為保障執(zhí)法的中立性和有效性，在上下級政府間配置公共資源收益權(quán)和行政執(zhí)法權(quán)時，除了應遵循事務影響范圍與行使監(jiān)督權(quán)力的選民范圍相一致、事務的重要程度與權(quán)力行使者的級別相匹配以及輔助性和正當程序等原則外，還應采取“兩權(quán)分離”模式，建立兩權(quán)分離機制。該機制的具體內(nèi)容是：原則上應將收益權(quán)向上級政府傾斜，執(zhí)法權(quán)向下級政府傾斜，并由上級政府保障下級政府的執(zhí)法經(jīng)費。在兩權(quán)必須同屬中央政府時，應建立垂直管理的行政執(zhí)法體系，將公共資源特許費交給公共資源基層管理單位實行?？顚Ｓ茫M包括公共資源特許管理咨詢委員會等在內(nèi)的公眾參與機制，并通過完善中央層面的橫向制約機制來彌補縱向制約機制的不足。
關(guān)鍵詞: 公共資源；收益權(quán)；行政執(zhí)法權(quán)；縱向權(quán)力配置；特許權(quán)人
《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第1條、第5條、第6條等條款規(guī)定，社會主義制度是我國的根本制度；我國實行生產(chǎn)資料的社會主義公有制；社會主義公有制消滅人剝削人的制度；我國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家；我國實行社會主義市場經(jīng)濟。《憲法》第9條、第10條和第12條還規(guī)定，城市的土地屬于國家所有，礦藏等自然資源都屬于國家所有，社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯。顯然，這些規(guī)定之間存在內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，并且從中可以發(fā)現(xiàn)，社會主義法治國家與資本主義法治國家的本質(zhì)區(qū)別在于，前者必須確保社會主義的公共財產(chǎn)服務于維護社會公平、消除剝削的社會主義目的，必須防止作為社會公眾日常生活所依賴的公共財產(chǎn)成為政府或者某些私人剝削社會公眾的工具。 [1] 然而，長期以來，我國許多公共財產(chǎn)卻成了特定主體獲利的工具，如一些城市在道路兩側(cè)劃定了大量的停車位并向停車人收費。在公共資源有償使用的旗號下，一些政府部門為追求經(jīng)濟效益，總是以招標拍賣的方式配置公共資源，不僅導致公共資源的使用成了有錢人享有的特權(quán)，而且大量有形或無形的公共資源正由特許經(jīng)營者進行排他性利用，成為剝削社會公眾的工具?！按_實，國家讓人受益，也對人形成威脅。現(xiàn)在它是朋友，但若不對朋友的權(quán)力加以制約，它就可能變成敵人?！?nbsp;[2] 從行政法學理論的研究現(xiàn)狀及行政法制實踐看，不僅理論界對公共資源國家所有權(quán)應受何種限制缺乏深入研究，而且在立法層面缺乏用以維護公共資源公共用途的專門法律，公共資源國家所有權(quán)并未如傳統(tǒng)行政權(quán)一樣受到規(guī)范。在中央政府與地方政府的權(quán)力劃分上，學者們大多將視線聚焦于如何從總體上依據(jù)事權(quán)劃分財權(quán)的問題， [3] 并未考察作為財權(quán)之一的公共資源收益權(quán)的配置對法律實施效果的影響。為此，筆者首先考察我國公共資源加速流失的現(xiàn)狀，分析公共資源保護法形同虛設(shè)的主要原因在于地方政府同時行使公共資源收益權(quán)和行政執(zhí)法權(quán)，然后就縱向行政組織關(guān)系方面如何分離兩權(quán)，并建立相應的遏制公共資源流失的執(zhí)法保障機制作些探討。
一、公共資源的流失及其原因分析
(一)公共資源流失之現(xiàn)狀
原國民政府“最高法院”——位于江蘇省南京市中山北路101號，一座呈“山”形、寓意為“執(zhí)法如山”和“一碗水端平”的民國建筑，是全國重點文物保護單位，卻容納了近百家單位在里邊從事經(jīng)營活動。據(jù)媒體報道，原國民政府“最高法院”成了大雜院和停車場，內(nèi)部墻體開裂、木質(zhì)結(jié)構(gòu)腐朽……這個院落的產(chǎn)權(quán)單位是江蘇省省級機關(guān)事務管理局房產(chǎn)處。這幢樓確實存在對外出租的情況。 [4] 筆者曾多次前往走訪，也發(fā)現(xiàn)這里的大部分房屋已對外出租，游客要去里邊參觀，常遭商家阻攔。顯然，商家認為自己獲得了排他性利用原國民政府“最高法院”這一公共資源的權(quán)利，再加上文物管理者和產(chǎn)權(quán)單位未對承租人的行為施加必要的限制和監(jiān)管，使得原國民政府“最高法院”逐步淪為商家和管理者的獲利工具。
無論是江蘇省鎮(zhèn)江市宋元八座糧倉遭野蠻破壞事件， [5] 還是最近幾年煤老板暴富，都表明公共資源特許人的活動因缺乏有效監(jiān)管而導致公共資源正在加速流失。其中，公共資源遭破壞或者流失最嚴重的又莫過于以下幾個領(lǐng)域。
1.礦產(chǎn)資源開采領(lǐng)域。該領(lǐng)域突出的問題是，因礦難、土地塌陷和環(huán)境破壞等造成的損害未能完全讓采礦權(quán)人承擔，采礦權(quán)人在低價獲得采礦權(quán)后卻通過股權(quán)交易轉(zhuǎn)移暴利，并將責任留給國家和社會。
2.公用事業(yè)特許領(lǐng)域。以燃氣供應特許為例，該領(lǐng)域突出的問題是，特許經(jīng)營者通常先通過非法甚至違法的方式給政府官員“好處費”，再以所謂的招標拍賣方式獲得特許經(jīng)營權(quán)，然后向用戶或者開發(fā)商收取“開戶費”來建設(shè)公用燃氣管道設(shè)施，再以投資成本過高、無法收回投資為由向用戶收取較高的使用費，并利用對公用燃氣管道設(shè)施的獨占性，排擠所有潛在的競爭對手，以便獲得暴利。
3.文物保護領(lǐng)域。該領(lǐng)域突出的問題是，在一些地方政府支持的商業(yè)開發(fā)活動中，文物遭破壞現(xiàn)象嚴重。例如，安徽省泗縣為開發(fā)房地產(chǎn)，將文物保護單位釋迦寺毀壞。 [6] 被國務院列為第五批國家重點文物保護單位的番國古城遺址，屢次遭到房地產(chǎn)開發(fā)商的蓄意破壞。 [7] 全國重點文物保護單位——土城子古城遺址的墓葬區(qū)也遭到開發(fā)商的毀壞。 [8] 黃埔軍校同學會舊址被改造成夜總會。 [9] 由于文物保護的價值在文物保護單位所處地段的巨大商業(yè)開發(fā)價值面前黯然失色，因此，文物保護單位慘遭地方政府遺棄的現(xiàn)象比比皆是。
4.風景名勝區(qū)管理領(lǐng)域。該領(lǐng)域突出的問題是，在旅游開發(fā)和滿足居民居住需要的名義下，風景名勝區(qū)資源往往為少數(shù)人所獨享。例如，以江蘇省南京市莫愁湖為代表的湖泊成了城市的“洗腳盆”和臨湖富豪的“私家花園”；云南省大理市洱海的情人湖則被別墅群所取代；而江蘇省南京市中山陵地區(qū)除不斷擴建的帝豪別墅外，220萬平方米的高爾夫別墅及球場、78萬平方米的馬術(shù)場以及占地20萬平方米的天泓山莊等高檔地產(chǎn)項目不斷誕生 [10] ……可以說，我國風景名勝區(qū)正在遭受著有史以來最嚴重的破壞，商業(yè)化、城市化和私有化侵蝕風景名勝區(qū)的現(xiàn)象愈演愈烈。
5.環(huán)境保護領(lǐng)域。該領(lǐng)域突出的問題是，一些地方政府為發(fā)展地方經(jīng)濟不惜以犧牲環(huán)境為代價，大量引進高污染和高能耗的企業(yè)，環(huán)保法律形同虛設(shè)。于是，越來越多的“癌癥村”相繼出現(xiàn)，如河南省沈丘縣的東孫樓村、黃孟營村，江蘇省鹽城市阜寧縣古河鎮(zhèn)洋橋村和楊集鎮(zhèn)東進村，江蘇省無錫市廣益鎮(zhèn)廣豐村 [11]……甚至連“長壽之鄉(xiāng)”也出現(xiàn)了癌癥村。
(二)導致公共資源流失之原因
事實上，我國并不缺乏保護公共資源的法律，并且這些法律通過建立以公平競爭方式授予特許經(jīng)營權(quán)的機制、特許權(quán)人服務與價格管制機制、環(huán)境影響評價機制等，對特許權(quán)人的利益施加了必要的限制，形成了具有中國特色的公共資源保護法律體系。之所以會出現(xiàn)公共資源加速流失的現(xiàn)象，是因為我國公共資源收益權(quán)與行政執(zhí)法權(quán)全部集中于地方政府或其所屬機構(gòu)，從而導致執(zhí)法者對特許權(quán)人的活動監(jiān)管不力以及法律形同虛設(shè)的問題。
按照法治國家的要求，公共資源上的權(quán)利初始分配與收益權(quán)的行使應以法律為唯一標準。然而，在我國公共資源管理領(lǐng)域，政府既作為公共資源的權(quán)利初始分配者，行使占有、使用、收益和處分公共資源的權(quán)力，從而使自身財政需要得到滿足，又作為公共資源的保護者或監(jiān)護人，有責任依法保護公共資源。當行政機關(guān)同時承擔這兩種職能的時候，就很可能發(fā)生錯位，可能與公共資源特許權(quán)人形成利益共同體，并以地方財政利益最大化作為公共資源分配的標準，默許或放任特許權(quán)人從事?lián)p害公共資源的活動。顯然，中央政府和地方政府之間如何配置公共資源的行政執(zhí)法權(quán)與收益權(quán)，直接影響著我國公共資源法實施的效果。這里僅舉以下幾例予以說明。
1.根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)第55條第2款的規(guī)定，新增建設(shè)用地的土地有償使用費實行中央與地方三七分成。這說明國有建設(shè)用地的收益權(quán)主要歸屬于地方。根據(jù)《土地管理法》第52條、第53條、第56條的規(guī)定，建設(shè)用地的行政管理權(quán)也主要歸屬于地方政府所屬的土地、規(guī)劃等部門。而該領(lǐng)域違法征地行為猖獗的現(xiàn)象表明，《土地管理法》限制地方政府征地的條款并未得到有效的實施。
2.根據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法》第33條第2款和《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》第33條的規(guī)定，對道路停車泊位進行行政管理的主體是“城市人民政府有關(guān)部門”。根據(jù)《江蘇省道路交通安全條例》第31條第1款的規(guī)定，停車泊位的收費及使用管理辦法由省人民政府制定。這說明對停車泊位行使收益權(quán)的主體屬于地方政府。而城市道路兩側(cè)到處都是停車泊位的現(xiàn)象表明，《道路交通安全法》限制設(shè)置道路停車泊位的條款基本上沒有得到有效的實施。
3.根據(jù)《中華人民共和國文物保護法》(以下簡稱《文物保護法》)、《中華人民共和國航道管理條例》(以下簡稱《航道管理條例》)以及《中華人民共和國自然保護區(qū)條例》(以下簡稱《自然保護區(qū)條例》)第23條的規(guī)定，國家并未授權(quán)地方政府可以向使用文物、航道以及自然保護區(qū)的人收取費用，僅規(guī)定管理自然保護區(qū)所需經(jīng)費由地方政府負責。根據(jù)《文物保護法》第8條、第13條、第16條、第18條，《航道管理條例》第6條以及《自然保護區(qū)條例》第11條、第20條、第21條的規(guī)定，依據(jù)文物、航道、自然保護區(qū)的不同級別，我國實行分級管理，即行政執(zhí)法權(quán)由中央和地方共享。從執(zhí)行效果看，除那些尚未歸入國家級文物保護單位的重要文物很容易遭到地方政府支持的商業(yè)開發(fā)活動的破壞外，《自然保護區(qū)條例》、《航道管理條例》的執(zhí)行效果相對較好。
4.根據(jù)《中華人民共和國風景名勝區(qū)條例》(以下簡稱《風景名勝區(qū)條例》)第37條、第38條的規(guī)定，門票收入和風景名勝資源有償使用費歸屬于地方，專款專用，并實行收支兩條線管理。該條例第40條、第41條以及第43條至第45條還規(guī)定，風景名勝區(qū)的行政執(zhí)法權(quán)力主要由風景名勝區(qū)管理機構(gòu)享有。然而，風景名勝區(qū)商業(yè)化現(xiàn)象越來越嚴重的現(xiàn)狀表明，風景名勝區(qū)管理機構(gòu)為滿足自身的財政需要而根本不可能嚴格執(zhí)行該條例的規(guī)定。
5.根據(jù)《中華人民共和國礦產(chǎn)資源補償費征收管理規(guī)定》第10條的規(guī)定，中央與省、直轄市就礦產(chǎn)資源補償費實行五五分成，與自治區(qū)實行四六分成。根據(jù)財政部、國土資源部、中國人民銀行《關(guān)于探礦權(quán)采礦權(quán)價款收入管理有關(guān)事項的通知》第2條的規(guī)定，采礦權(quán)價款收入實行中央與地方二八分成。根據(jù)《中華人民共和國礦產(chǎn)資源管理法》第11條至第22條以及第45條的規(guī)定，礦產(chǎn)資源領(lǐng)域的具體執(zhí)法權(quán)主要歸屬于地方。而最近十多年各地反復出現(xiàn)的礦難事件表明，該領(lǐng)域有關(guān)安全生產(chǎn)的法律條款并未得到切實的實施。
由上可見，我國不僅公共資源的收益權(quán)主要歸屬于地方政府，而且行政執(zhí)法權(quán)也主要歸屬于地方政府或其所屬的行政機構(gòu)。此種將兩類相互沖突的職能交由同一級地方政府或其所屬機構(gòu)行使的制度安排，在地方政府必須從特許權(quán)人那里獲得收益時，極易導致行政執(zhí)法者與特許權(quán)人之間存在緊密的經(jīng)濟聯(lián)系。再加上地方人民代表大會及其常務委員會(主要由政府官員組成)制定的地方性法規(guī)(如《江蘇省道路交通安全條例》)也是執(zhí)法的依據(jù)，地方立法的目的又著重于保護本地人的利益，而外地人的利益和全國性的公共利益在地方立法程序中并沒有代表者，因此這類利益很難得到地方行政執(zhí)法機構(gòu)的有效保護。
正如有的學者所指出的，“政制的最核心問題是權(quán)力和利益的分配”， [12]而“政府間關(guān)系的核心問題是財政關(guān)系”。 [13] 財政關(guān)系如果不能使各級政府的實際需要得到滿足，那么財政需求得不到滿足的政府就會以犧牲全國性的公共利益或者個人利益來換取自身所需要的利益，行政權(quán)力分配關(guān)系就會被扭曲。一個典型的例子是，江蘇省某縣級市人民政府為完成2012年度的房屋拆遷任務，依然沿襲前幾年的做法，要求各部門下令所在單位中與被拆遷人有關(guān)的工作人員全部放下手中的工作，回去做被拆遷人的工作，迫使被拆遷人拆遷。 [14]再如，美國黃石公園的主管之所以關(guān)閉了公園里的一個盈利的野營地，是因為野營地的運營花費了公園有限的預算資金，而運營收入?yún)s并不屬于公園，而是屬于美國財政部。 [15] 就地方政府而言，一旦地方利益與全國性的公共利益發(fā)生沖突，維護全國性公共利益(如保護耕地的利益)的法律就很容易被虛置。這也是地方政府有關(guān)官員與公共資源特許權(quán)人“攜手”導致大量公共資源流入少數(shù)私人之手、文物和環(huán)境遭嚴重破壞、耕地被大規(guī)模轉(zhuǎn)為建設(shè)用地、公用事業(yè)特許權(quán)人“刁難”消費者(如為消費者權(quán)利的實現(xiàn)設(shè)置障礙)以及公用事業(yè)主管部門監(jiān)管失靈的主要原因。因此，如何在上下級政府間合理配置公共資源收益權(quán)與行政執(zhí)法權(quán)，避免下級政府或其所屬部門同時行使兩種權(quán)力，從而切斷執(zhí)法者與特許權(quán)人的經(jīng)濟聯(lián)系，是保障我國公共資源保護法得以有效實施的前提性問題。然而，在建立具體的縱向配置兩權(quán)的機制之前，還有必要從理論上就上下級政府間合理配置兩權(quán)的基本原理作些探討，以便為執(zhí)法保障機制的建立提供理論基礎(chǔ)。
二、上下級政府間配置公共資源收益權(quán)和行政執(zhí)法權(quán)的基本原理
(一)一般原則
1.需要遵循事務影響范圍與行使監(jiān)督權(quán)力的選民范圍相一致原則。人類活動產(chǎn)生的后果范圍不同，就需要不同層面的政府進行調(diào)控，即對于一定范圍內(nèi)的事務，由一定范圍內(nèi)的人民決定；對于諸如國家公園之類全國性事務，應由全國人民決定。“公共服務應當由那些能夠涵蓋服務的收益和成本的最低層次的政府承擔?！?nbsp;[16] 由于地方政府擁有信息優(yōu)勢， [17]比較熟悉純粹涉及地方利益的事務且更能回應當?shù)厝嗣竦男枰?，更能受到當?shù)剡x民有效的監(jiān)督，而中央政府相對地方政府而言存在較高的信息費用、交易成本、控制成本， [18]不能完全顧及地區(qū)差異，不能滿足不同地區(qū)的人的不同需要，因此，由地方政府來維護和管理地方事務更為適宜。 [19]反過來，對于超越地方范圍的事務，地方選民不能涵蓋所有利益受影響的當事人，地方民主不能正常發(fā)揮“內(nèi)部政治制衡”作用，因而在利益超過各地方的選民范圍、涉及地方保護或者地方民主制衡失靈時，就應當由上一級政府或中央政府來進行調(diào)控和管理，而不能考慮相應的事項是否重要。
2.需要遵循事務的重要程度與權(quán)力行使者的級別相匹配原則。雖然由事務影響的重要性并不能當然得出有重要影響的事務必須由中央政府或者上級政府處理的結(jié)論，因為有些重要事務可能只是地方政府管理的事務，按照重要程度劃分權(quán)限可能導致“一刀切”，或者上級政府的決定不符合地方的需要， [20]但是就一般情形而言，按照目前行政級別管轄權(quán)限劃分的基本原則，越是最重要的事務就越應由負責統(tǒng)籌全局的上級政府或中央政府來處理。
3.需要遵循輔助性原則。按照輔助性原則，處理特定類別事務的政府權(quán)力應集中于最適合處理這類問題的、規(guī)模最小的政府組織之手。 [21]因此，“凡是地方能處理的事務，中央不得任意干涉，狹域地方自治團體能處理的事務，廣域自治團體亦不宜介入，亦即在權(quán)限的分配上宜采地方優(yōu)先的‘上升分配’方式為原則”。 [22]由于選民只關(guān)心影響自己利益的活動或事務，且只有活動范圍影響內(nèi)的政府才可能感覺到進行適當調(diào)控的政治壓力，因此，如果中央政府管理僅具有地方影響的事務，那么不受影響的其他地方選民就不可能關(guān)心該事務并對中央產(chǎn)生政治壓力；地方政府如果管理具有全國影響的事務，那么因不受其他地區(qū)政治壓力的影響，因而其通過的措施未必適合這些地區(qū)的利益，或者多個地方政府制定的適合本地利益的措施之間可能發(fā)生沖突。據(jù)此，我國在將市民廣場、步行街、城市道路等公共資源交由各級地方政府管理的同時，還應在法律上將一些重要的、具有國家或民族意義的國家級風景名勝區(qū)以及關(guān)系國計民生的煤炭等自然資源轉(zhuǎn)交中央政府管理，即這類公共資源的行政執(zhí)法權(quán)和收益權(quán)都應收歸中央政府，建立類似美國國家公園管理體系 [23]的公共資源管理體系。
4.需要遵循正當法律程序原則。如果不能按照正當法律程序劃分上下級政府間的權(quán)限，那么就會出現(xiàn)下級政府不擇手段地爭奪公共資源收益的局面。目前，由于我國公共資源收益權(quán)和執(zhí)法權(quán)在上下級政府間的配置在某種意義上是雙方在立法機關(guān)內(nèi)部“博弈”的結(jié)果，并未考慮相應的行政執(zhí)法權(quán)是適宜由上級政府行使還是由下級政府行使，以及收益權(quán)的配置是否可以切斷行政執(zhí)法者與特許權(quán)人的經(jīng)濟聯(lián)系，因此并未遵循正當法律程序的要求。例如，在《土地管理法》修訂之前，雖然中共中央、國務院和原國家土地管理局希望通過新增建設(shè)用地使用費分配方案的調(diào)整(新增建設(shè)用地使用費全部上交中央)，來加強對耕地的保護，但是由于受到地方政府的壓力，《土地管理法》修訂草案關(guān)于土地使用費的分配先后經(jīng)歷了從“全部上交中央”到“四六分成”再到最后的“三七分成”的過程。 [24]這就說明，我國公共資源收益權(quán)的縱向配置，從表面上看似乎是向制度化的配置邁進了一大步，實現(xiàn)了權(quán)力配置的法定化，可實質(zhì)上仍是過去中央政府與地方政府之間“協(xié)商辦事”思路的延續(xù)。這說明中央政府在分成問題上并無“獨斷專行”的能力，立法者對這樣的分成結(jié)果也不可能說明正當理由?！稇椃ā返?條第4款規(guī)定：“中央和地方的國家機構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則?！憋@然，要使這樣的原則得到貫徹和落實，既不能依靠中央政府的“恩賜”，也不能依靠各地方政府聯(lián)合起來與中央政府進行“抗衡”，更不能依靠過去常用的協(xié)商辦事的思路；相反，應在“通過修憲科學、合理地界定中央與地方各級人民政府的事權(quán)和財政支出范圍” [25]的前提下，通過正當法律程序授予代表實現(xiàn)本行政區(qū)域范圍內(nèi)共同利益的各級政府相應財權(quán)和行政執(zhí)法權(quán)，并對其施加相應的限制。
(二)配置模式
上下級政府間應當如何配置收益權(quán)和行政執(zhí)法權(quán)，可以以中央政府和地方政府之間的權(quán)力配置為例來說明。從理論上講，公共資源收益權(quán)歸屬主體與行政執(zhí)法權(quán)歸屬主體會有不同的組合，并形成不同的權(quán)力配置模式，具體見下表。
在此需要說明的是：A=主要或全部歸中央政府，B=主要或全部歸地方政府，C=由中央政府和地方政府共享
在上述權(quán)力配置模式中，最好的模式是(B，A)或(A，B)兩種模式。在這兩種模式下，兩權(quán)歸屬主體重合度最小，并且相互之間可以保持較大程度的制約，因而可以有效避免各級政府不受限制地追求自身財政收入最大化的沖動。當然，從現(xiàn)實情況看，由中央政府和地方政府共享兩權(quán)是無法避免的現(xiàn)象。次優(yōu)的分權(quán)模式是兩權(quán)中有一項或兩項由中央政府和地方政府共享的情形，即(C，A)、(C，B)、(A，C)、(B，C)、(C、C)模式。在這些模式下，中央政府和地方政府之間存在一定程度的制約，因而可在一定程度和范圍內(nèi)保護公共利益或者地方居民利益。(B，B)模式是最劣的模式。然而，它卻是目前我國公共資源管理領(lǐng)域主要采取的縱向權(quán)力配置模式。其最大的缺點是分散的公眾利益尤其是全國性公共利益和外地人利益極易成為地方政府追求自身財政收入最大化的犧牲品。正如有的學者所言，如果一個行政機構(gòu)既負責河流的污染控制，又承擔污水處理職能，那么它就會成為最主要的污染者。 [26]許多城市道路停車泊位之所以越劃越多并成為城市道路擁堵的主要原因，是因為地方政府所屬執(zhí)法機構(gòu)(市政府所屬公安交通管理局)負責施劃停車泊位，而市政府所屬城市管理局則向停車泊位使用者收取停車費。在地方燃氣公用事業(yè)管制中，地方政府不僅根據(jù)特許合同的規(guī)定向燃氣特許經(jīng)營者收取特許費(這種特許費最終都轉(zhuǎn)嫁給了消費者)，因而是收益權(quán)歸屬主體，而且熱衷于通過采用燃氣特許經(jīng)營合同的方式(規(guī)定發(fā)生糾紛通過仲裁解決以及仲裁決定為終局決定)來實現(xiàn)地方政府政策和確保地方的絕對控制， [27]以免受上級政府壓力和司法權(quán)力的制約，因而其行使的是不受限制的行政裁量權(quán)。顯然，此種集兩權(quán)于一身而基本不受上級政府限制和人民法院限制的制度安排，很容易導致對公共資源特許權(quán)人的管制失靈以及競爭者和消費者利益得不到充分保護的后果。(A，A)模式雖然存在不利于調(diào)動地方積極性等缺陷，但是采用這一模式卻難以避免。例如，經(jīng)常涉及跨省級的利益沖突以及對一個國家至關(guān)重要的公共資源的行政執(zhí)法權(quán)和收益權(quán)就應交給中央政府行使。
三、遏制公共資源流失的執(zhí)法保障機制之內(nèi)容
顯然，要保障公共資源執(zhí)法的中立性和有效性，從理論上講就應選擇公共資源收益權(quán)與行政執(zhí)法權(quán)分離(以下簡稱“兩權(quán)分離”)的模式，即(B，A)、(A，B)模式，并建立相應的兩權(quán)分離機制作為執(zhí)法保障機制。而在兩權(quán)必須同屬中央政府時，就應在中央政府執(zhí)法機構(gòu)體系內(nèi)部建立兩權(quán)分離機制作為執(zhí)法保障機制。
(一)“兩權(quán)分離”模式的實現(xiàn)機制
按照權(quán)力縱向配置的原理和“兩權(quán)分離”模式的要求，分離兩權(quán)的具體機制可以設(shè)計如下：首先，負責分離兩權(quán)的機關(guān)應當是上下級政府之外而不受兩者制約的第三方，以保障配置的公正性。其次，兩權(quán)分離的結(jié)果應當法定化，以防止隨意調(diào)整。最后，第三方在上下級政府間配置兩權(quán)時應遵循相應的規(guī)則。詳述如下：
1.對于主要由本地居民使用的自然資源等公共資源，收益權(quán)的分配應當遷就行政執(zhí)法權(quán)的分配，但是對于下級政府投資建設(shè)的公共資源而言，行政執(zhí)法權(quán)的分配應當遷就收益權(quán)的分配。一方面，如果公共資源主要由本地居民使用，如小河、沙灘、水庫、小湖泊等，考慮到維護本地居民利益的重任宜由較低級別的政府承擔，那么應由公共資源所在地的較低級別的政府依法對公共資源特許使用者的活動進行監(jiān)督和管理，此時公共資源收益權(quán)的分配就應遷就行政執(zhí)法權(quán)的分配，因而向特許使用者收費的權(quán)力從理論上講就應歸屬于上級政府。然而，向特許使用者收取的使用費本質(zhì)上是對特許權(quán)人的活動(如水力發(fā)電)給當?shù)鼐用窭嫠鶐頁p害的一種補償，從理論上講又應歸屬于較低級別的政府并實行?？顚Ｓ?。若將其歸屬于上級政府，則對下級政府而言很不公平。因此，在將公共資源收益權(quán)歸屬于上級政府的情況下，上級政府應當補貼下級政府或者通過財政轉(zhuǎn)移支付的方式補償特許使用者的活動給地方居民利益帶來的負面影響。另一方面，如果主要供本地居民使用的公共資源屬下級政府投資建設(shè)，一般而言，從平衡上下級政府的利益看，相應收益權(quán)主要應歸下級政府，此時行政執(zhí)法權(quán)的分配就應遷就收益權(quán)的分配，上級政府就應享有行政執(zhí)法權(quán)和部分收益權(quán)。
2.配置公共資源行政執(zhí)法權(quán)時應遵循輔助性原則等權(quán)力配置原則，并應盡可能把行政執(zhí)法權(quán)交給下級政府。之所以在配置行政執(zhí)法權(quán)時應向下級政府傾斜，除了確立輔助性原則所提及的原因外，是因為由下級政府行使行政執(zhí)法權(quán)，更容易獲知有關(guān)信息，更能反映利害關(guān)系人的價值和偏好，更能適應不斷改善的知識和不斷變化的環(huán)境，更可能作出符合當?shù)貙嶋H情況的決定。但是，如果公共資源并非主要由當?shù)鼐用袷褂茫玳L城、故宮、張家界公園等，那么按照輔助性原則，上級政府或中央政府就不能將所有的行政執(zhí)法權(quán)都交給下級政府，相反應保留足夠的權(quán)力，尤其是當門票收入主要歸屬于下級政府以及下級政府希望對公共資源進行特別利用時，上級政府或者中央政府應保有定價、審批等權(quán)力，以防止外地人利益或者公共利益受到損害。例如，在國家級風景名勝區(qū)內(nèi)從事商業(yè)開發(fā)活動的審批權(quán)就應屬于中央行政執(zhí)法機構(gòu)而不是地方行政執(zhí)法機構(gòu)，對門票收費標準的審批權(quán)就應屬于中央物價主管部門而不是地方物價主管部門，否則很容易導致聽證會成為漲價會。2012年峨眉山風景區(qū)門票調(diào)價聽證會 [28]之所以最終成為漲價會，是因為國家物價局放棄了價格執(zhí)法權(quán)力，將聽證會交由四川省發(fā)展與改革委員會(以下簡稱為“發(fā)改委”)委托四川省樂山市發(fā)改委組織。而四川省樂山市發(fā)改委為維護地方利益，必然對參與聽證會的人員結(jié)構(gòu)組成和產(chǎn)生程序作出有利于漲價的安排。在參加聽證的消費者代表中，四川省樂山市本地的4個消費者代表顯然會支持漲價方案，因為在調(diào)價方案中本地居民享受的門票10元的優(yōu)惠待遇并未受到影響，而5個外地消費者代表并非所有外地消費者選出，因而也不能真正代表外地消費者利益。唯一適合作為代表外地消費者利益的人是超越地方利益的中央政府機構(gòu)委派的官員，但是在聽證會上卻聽不到他們的聲音。這一事例充分說明了由上級政府保留足夠執(zhí)法權(quán)力的必要性。
3.收益權(quán)的配置應盡可能向中央政府或者上級政府傾斜，而下級政府執(zhí)法經(jīng)費之不足則由上級政府依法通過補貼或者財政轉(zhuǎn)移支付的方式來彌補。收益權(quán)的分配本質(zhì)上是利益的分配，考慮到行政執(zhí)法權(quán)應當盡可能向下級政府傾斜，為避免下級政府濫用行政執(zhí)法權(quán)去獲得收益，收益權(quán)的分配應當向中央政府或者上級政府傾斜。不過，此時中央政府或上級政府必須依法通過補貼或者財政轉(zhuǎn)移的支付方式保障下級政府行政執(zhí)法所需經(jīng)費，進而保障下級政府可以公正地依法對公共資源特許權(quán)人的活動施加必要的限制。同理，當公共資源收益權(quán)歸屬于下級政府時，行政執(zhí)法權(quán)就應歸屬于中央政府或者上級政府。
(二)“兩權(quán)合一”模式下的內(nèi)部縱向權(quán)力配置機制
雖然“兩權(quán)分離”模式令人向往，但是現(xiàn)實情況卻決定了不可能在所有領(lǐng)域都采用該模式；相反，在某些情況下還只能采用(A，A)和(B，B)這種“兩權(quán)合一”模式，如城市道路上的停車泊位和書報亭使用收費權(quán)與道路執(zhí)法權(quán)就只能全部交給地方政府行使，因為城市道路主要由當?shù)鼐用袷褂茫瑢儆诘胤绞聞?。這里的問題是應如何克服這種模式固有的弊端。對于地方政府同時行使兩權(quán)的情形，除了通過法律嚴格限制收益權(quán)外，還可以考慮通過完善地方自治制度以及適當將行政執(zhí)法權(quán)移交給上級政府的方式來克服這種模式的弊端?？紤]到公共資源領(lǐng)域的縱向權(quán)力配置格局在整體上應當從向地方政府傾斜轉(zhuǎn)變?yōu)橄蛑醒胝畠A斜，尤其是中央政府應當對具有國家意義的公共資源同時行使收益權(quán)和執(zhí)法權(quán)，因此這里僅探討應在中央政府執(zhí)法機構(gòu)內(nèi)部建立縱向權(quán)力配置機制的問題。
由于目前對本應由中央政府管理的公共資源并未建立起垂直管理的中央行政執(zhí)法機構(gòu)體系，相應的執(zhí)法依然需要借助地方行政執(zhí)法力量，而執(zhí)法經(jīng)費往往都由地方政府負責或者從中央政府與地方政府分成收入中直接加以解決，并未采取中央財政轉(zhuǎn)移支付的形式，因此，隸屬于地方政府的行政執(zhí)法機構(gòu)因受制于地方政府而不可能采取損害本級政府財政利益的執(zhí)法行動，再加上公眾參與公共資源管理決策的途徑不暢通、不存在民眾對公共資源特許權(quán)人違法行為直接向中央政府有關(guān)部門進行舉報的特殊管道、行政執(zhí)法機構(gòu)對執(zhí)法人員的制約機制不健全、中央行政執(zhí)法機構(gòu)對地方行政執(zhí)法機構(gòu)的制約乏力等原因，監(jiān)管者為公共資源特許權(quán)人所“俘虜”的現(xiàn)象就難以避免。為確保行政執(zhí)法機構(gòu)敢于對特許權(quán)人的活動進行有效監(jiān)管，防止公共資源的加速流失，建議在公共資源行政執(zhí)法權(quán)和收益權(quán)都歸屬于中央政府的情況下，在中央行政執(zhí)法機構(gòu)內(nèi)部建立合理的分離兩權(quán)機制。
1.建立垂直管理和權(quán)力下放的公共資源行政執(zhí)法體系。有學者認為，只有在橫向權(quán)力配置的基礎(chǔ)上實行縱向權(quán)力配置，才能更有效地防止權(quán)力的高度集中和壟斷，發(fā)揮分權(quán)制約機制的作用。 [29]但是，在我國的人民代表大會制度之下，由于人民法院對權(quán)力機關(guān)負責，因此，橫向權(quán)力配置的意義遠沒有縱向權(quán)力配置來得重要。由此，在行政執(zhí)法體系內(nèi)部建立縱向制約機制，就成為我國防止公共資源流失的關(guān)鍵。以我國著名風景名勝區(qū)的管理為例，建議在國務院下設(shè)專門的國家公園 [30]管理局(總部設(shè)在北京)，直接管理和保護諸如北京故宮、長城、張家界公園、峨眉山公園、中山陵公園、黃山公園、杭州西湖、京杭大運河等體現(xiàn)國家和民族歷史、文化和尊嚴的自然文化遺產(chǎn)或者歷史文化遺產(chǎn)，并下設(shè)跨行政區(qū)域的多個地區(qū)國家公園管理局，直接管理所在行政區(qū)域的國家公園，從而建立起“國務院——國家公園管理局——地區(qū)國家公園管理局——國家公園”這樣的垂直管理體制，并根據(jù)行政效率和輔助性原則進行合理的權(quán)力下放。同時，實行必要的職能分離尤其是嚴格的政企分離制度，禁止國家公園管理機構(gòu)直接或間接從事與公園有關(guān)的商業(yè)開發(fā)活動。
2.將公共資源特許費交給公共資源基層管理單位實行?？顚Ｓ谩Ｓ捎凇坝行гO(shè)計的?？顚Ｓ弥贫?，可以限制政府——無論它是什么樣的政府——剝削納稅人的程度；可以使政府產(chǎn)生積極的動機提供納稅人所需要的產(chǎn)品和服務”， [31]因此，中央行政執(zhí)法機構(gòu)應當強制公共資源收益權(quán)人對來自公共資源的收益實行專款專用，并嚴格進行監(jiān)管。以應由中央政府管理的“國家公園”為例，在公園特許活動的審批權(quán)和監(jiān)管權(quán)屬于國家公園管理局或地區(qū)國家公園局的前提下，建議借鑒美國的做法，將國家公園特許收益存入財政部設(shè)立的專門賬戶，主要由特許活動所在的公園實行專款專用(用于對因設(shè)立國家公園而受到損害的人的補償)，并由國家公園管理局或?qū)徲嬍饑栏窦右员O(jiān)管，從而徹底分離行政執(zhí)法權(quán)人與收益權(quán)人，切斷國家公園行政執(zhí)法機構(gòu)與特許權(quán)人之間的經(jīng)濟聯(lián)系。
3.在公共資源管理領(lǐng)域引入公眾參與機制，以加強對公共資源行政執(zhí)法機構(gòu)的監(jiān)督和制約。由于公共資源直接服務的對象是公眾，中央政府或者行政執(zhí)法機構(gòu)并非公共利益的唯一監(jiān)護人，公眾自己才是公共利益最好的保護者，因此，不僅應讓公眾能夠充分參與到有關(guān)公共資源的決策中來，建立類似美國國家公園特許管理咨詢委員會 [32]的咨詢機構(gòu)，建立公眾直接向中央行政執(zhí)法機構(gòu)投訴的“直通車”，以及讓特許權(quán)人承擔公開有關(guān)經(jīng)營信息的義務，以確保其活動能夠時刻受到公眾的監(jiān)督，而且應建立公益訴訟制度，允許任何公民或者組織認為行政執(zhí)法機構(gòu)的決定損害到公共利益時向人民法院提起訴訟。同時，應完善公共資源特許程序中的競爭機制，通過潛在競爭者的公平競爭，以確保按照特許經(jīng)營獲利機會的公平市場價格收取公共資源特許費。
4.當中央行政執(zhí)法機構(gòu)基于建立一個垂直管理的行政執(zhí)法體系成本過高以及相應領(lǐng)域的違法行為最有可能給附近居民帶來負面影響等因素的考慮，不得不將行政執(zhí)法權(quán)委托給地方行政機構(gòu)行使時，不能將公共資源特許收益直接交給地方行政機構(gòu)，而應借鑒美國在國有煤炭開采領(lǐng)域的做法， [33]由中央政府采取財政轉(zhuǎn)移支付的方式為地方行政機構(gòu)提供執(zhí)法經(jīng)費，以確保其執(zhí)法的獨立性，同時應實行執(zhí)法人員定期異地輪崗制，以避免執(zhí)法人員被公共資源特許權(quán)人所“俘虜”。當然，為遏制地方行政機構(gòu)的尋租行為，財政轉(zhuǎn)移支付行為也應當受到法律的限制，并且為確保中央行政機構(gòu)對地方行政機構(gòu)行為的必要控制，在實施財政轉(zhuǎn)移支付行為時還應附加必要的條件。
不過，上述公共資源行政執(zhí)法體系內(nèi)部的縱向權(quán)力配置機制所存在的下屬機構(gòu)過度依賴和受制于上級機構(gòu)因而對中央行政機構(gòu)制約乏力的缺陷，還需通過完善中央層面的橫向制約機制來彌補。在美國，每個國家公園的管理者既要遵守公園基本法，又要遵守各自的授權(quán)法或行政命令。國家公園管理局實施的任何行為，都不得損害建立這些國家公園單元時的價值和目標，除非這種行為得到國會直接和特別的許可。 [34]在公共資源特許權(quán)授予程序中，內(nèi)政部長在確定了最好的競標者后，必須將每年預期收入超過500萬美元或者特許期限超過10年的特許合同草案提交眾議院資源委員會和參議院能源與自然資源委員會審議；在將合同草案告知兩個委員會至少60天內(nèi)，內(nèi)政部長不得授予這類合同。 [35]這些都說明，美國國會對國家公園管理局權(quán)力的行使施加了必要的控制。而公益訴訟制度的建立，又強化了法院對國家公園管理局的司法控制。同樣，為彌補公共資源行政執(zhí)法體系內(nèi)部縱向制約機制不足的缺陷，防止權(quán)力事實上過度集中于中央行政執(zhí)法機構(gòu)，我國也必須加強全國人民代表大會常務委員會對中央行政執(zhí)法機構(gòu)的監(jiān)督與立法控制，甚至應將公共資源管理中的重大事項決策權(quán)尤其是利益初始分配權(quán)交由全國人民代表大會常務委員會直接行使。（作者：肖澤晟）
來源：《法商研究》
