制造廠家授權(quán)投標(biāo)與聯(lián)合體投標(biāo)本質(zhì)上不同
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發(fā)布日期：2015年07月01日
不久前，一個地方財政部門處理了一樁政府采購?fù)对V案：一個射擊場靶機(jī)設(shè)備采購項目的中標(biāo)結(jié)果公布后，參與投標(biāo)的供應(yīng)商E公司就Q公司的中標(biāo)資格提出質(zhì)疑，并且在七個工作日內(nèi)未得到采購代理機(jī)構(gòu)書面答復(fù)的情況下，向當(dāng)?shù)刎斦块T提起了投訴。E公司稱，根據(jù)招標(biāo)文件的規(guī)定，本次采購不接受聯(lián)合體投標(biāo)，但中標(biāo)的供應(yīng)商卻是聯(lián)合體，應(yīng)作無效投標(biāo)處理。Q公司則表示，他們是獨立法人，符合投標(biāo)人的資格要求，在本次采購中所投部分設(shè)備的生產(chǎn)方T公司只是一種產(chǎn)品供應(yīng)商，只授權(quán)其使用部分產(chǎn)品，并未與他們簽訂任何聯(lián)合體協(xié)議，也未與之聯(lián)合遞交投標(biāo)文件，因此不能將其認(rèn)定為聯(lián)合體投標(biāo)。當(dāng)?shù)刎斦块T調(diào)查后認(rèn)為，在本次采購中，中標(biāo)供應(yīng)商Q公司雖表面上未與T公司組成聯(lián)合體參與投標(biāo)，但采購項目的主要設(shè)備及技術(shù)均由T公司提供。從T公司簽發(fā)的授權(quán)書內(nèi)容來看，中標(biāo)供應(yīng)商Q公司確實使用了T公司制造的射擊場靶機(jī)設(shè)備投標(biāo)，而且T公司也在授權(quán)書中明確以投標(biāo)合作者的身份約束自己。因此，雖然雙方之間沒有明確的聯(lián)合體投標(biāo)協(xié)議，但已經(jīng)構(gòu)成實質(zhì)上的聯(lián)合體，不符合招標(biāo)文件不接受聯(lián)合體投標(biāo)的規(guī)定。財政部門決定中標(biāo)結(jié)果無效，采購人重新采購。
一、“聯(lián)合體投標(biāo)”與“制造廠家授權(quán)投標(biāo)”的概念
聯(lián)合體投標(biāo)與制造廠家授權(quán)投標(biāo)，是兩個不同的概念。
聯(lián)合體投標(biāo)，是指兩個以上的供應(yīng)商以協(xié)議的形式組成臨時組織共同參加投標(biāo)。聯(lián)合體中標(biāo)后將共同與采購人簽訂合同，按照聯(lián)合體投標(biāo)協(xié)議的分工分別履行合同，聯(lián)合體成員就合同內(nèi)容向采購人承擔(dān)連帶責(zé)任。聯(lián)合體投標(biāo)有以下特點：1）聯(lián)合體成員應(yīng)簽訂聯(lián)合體投標(biāo)協(xié)議，確定聯(lián)合體關(guān)系；2）聯(lián)合體應(yīng)指派一個成員為牽頭單位，代表聯(lián)合體參加招標(biāo)投標(biāo)活動，處理相關(guān)事宜；3）聯(lián)合體所有成員共同與采購人簽訂合同，按照分工分別履行合同；4）聯(lián)合體成員就合同內(nèi)容承擔(dān)連帶責(zé)任，即任何一個成員沒有按照聯(lián)合體協(xié)議的分工完成合同義務(wù)，采購人可以要求其他成員完成該項合同義務(wù)；5）聯(lián)合體成員不得再單獨參加或者與其他供應(yīng)商另外組成聯(lián)合體參加同一合同項下的投標(biāo)。
制造廠家授權(quán)投標(biāo)，即制造廠家授權(quán)其他供應(yīng)商使用其制造的產(chǎn)品投標(biāo)或代表制造廠家投標(biāo)的行為。通常情況下，制造廠家授權(quán)投標(biāo)又可分為產(chǎn)品經(jīng)銷授權(quán)（Distributor）和代理投標(biāo)授權(quán)（Agent）兩種：制造廠家授權(quán)其他供應(yīng)商使用其制造的產(chǎn)品投標(biāo)稱為產(chǎn)品經(jīng)銷授權(quán)；制造廠家授權(quán)其他供應(yīng)商代表其投標(biāo)稱為代理投標(biāo)授權(quán)。
產(chǎn)品經(jīng)銷授權(quán)是制造廠家授權(quán)投標(biāo)供應(yīng)商可以使用制造廠家的產(chǎn)品參加投標(biāo)。投標(biāo)供應(yīng)商向采購人出具這種授權(quán)的目的是證明其貨源的可靠性和真實性。在這種授權(quán)關(guān)系下，投標(biāo)供應(yīng)商與制造廠家是買賣關(guān)系，制造廠家不參加投標(biāo)，中標(biāo)后不與采購人簽訂合同，也不就招標(biāo)項目承擔(dān)連帶責(zé)任。產(chǎn)品經(jīng)銷授權(quán)是招標(biāo)投標(biāo)中最常見的一種授權(quán)方式。采購人往往在對產(chǎn)品貨源的可靠性比較關(guān)注，便要求投標(biāo)供應(yīng)商提供投標(biāo)產(chǎn)品的經(jīng)銷授權(quán)。制造廠家在給投標(biāo)供應(yīng)商的經(jīng)銷授權(quán)中，應(yīng)當(dāng)明確承諾向投標(biāo)供應(yīng)商提供產(chǎn)品，對所提供產(chǎn)品的質(zhì)量、交貨時間承擔(dān)責(zé)任。某些制造廠家也可以根據(jù)自己的產(chǎn)品銷售策略，或者根據(jù)采購人的要求，自己負(fù)責(zé)產(chǎn)品的安裝、調(diào)試和售后服務(wù)，并在授權(quán)書中予以明確。本案例中制造廠家授權(quán)書中明確“制造廠家以投標(biāo)合作者的身份約束自己”即為這種含義。產(chǎn)品經(jīng)銷授權(quán)的形式主要有兩種：一種是針對招標(biāo)項目的一次性授權(quán)，這種授權(quán)形式在非標(biāo)準(zhǔn)的定制貨物招標(biāo)項目中經(jīng)常采用；另一種是針對地區(qū)或行業(yè)的經(jīng)銷授權(quán)，這種授權(quán)形式在規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)化貨物招標(biāo)中經(jīng)常采用。
代理投標(biāo)授權(quán)是指制造廠家以委托協(xié)議或授權(quán)書的形式，委托或授權(quán)代理商（以下稱為“投標(biāo)供應(yīng)商”）參加投標(biāo)，制造廠家和投標(biāo)供應(yīng)商是委托代理關(guān)系，制造廠家雖不親自參加投標(biāo)，由于我國招標(biāo)投標(biāo)法律的限制中標(biāo)后也不與采購人簽訂合同，但制造廠家承擔(dān)其授權(quán)范圍內(nèi)的投標(biāo)供應(yīng)商參加投標(biāo)的所有法律后果。代理投標(biāo)授權(quán)在國際招標(biāo)項目中比較常見。國際招標(biāo)時，外國制造廠家不方便直接投標(biāo)，經(jīng)常委托國內(nèi)代理商代表其參加投標(biāo)。外國制造廠家往往與國內(nèi)代理商簽訂委托代理協(xié)議，確立委托代理關(guān)系。
聯(lián)合體投標(biāo)與制造廠家授權(quán)投標(biāo)從形式上看確有一些相同之處，但本質(zhì)上卻完全不同。聯(lián)合體投標(biāo)是不同主體組成的共同投標(biāo)行為，而制造廠家授權(quán)投標(biāo)是單一主體的投標(biāo)行為。在制造廠家授權(quán)模式下，如屬于產(chǎn)品經(jīng)銷授權(quán)的，中標(biāo)后，由經(jīng)銷商與采購人簽訂合同，制造廠家與采購人沒有任何合同關(guān)系；如屬于代理投標(biāo)授權(quán)的，中標(biāo)后可由代理商與采購人簽訂合同，但此時中標(biāo)供應(yīng)商本質(zhì)上是制造廠家的銷售代理，實際合同責(zé)任仍由制造廠家承擔(dān)，投標(biāo)代理商不承擔(dān)合同履行的實體責(zé)任。
二、本案的處理值得商榷
本案例中，當(dāng)?shù)刎斦块T以中標(biāo)供應(yīng)商Q公司與T公司已經(jīng)構(gòu)成實質(zhì)上的聯(lián)合體為由，判定Q公司投標(biāo)不符合招標(biāo)文件不接受聯(lián)合體投標(biāo)的規(guī)定的做法值得商榷。
從本案例關(guān)于授權(quán)書內(nèi)容的表述可以看出，T公司給中標(biāo)供應(yīng)商Q公司的授權(quán)書實際上是產(chǎn)品經(jīng)銷授權(quán)。如果僅僅因為授權(quán)書中“制造商聲稱以投標(biāo)合作者的身份約束自己”的表述，就認(rèn)定為聯(lián)合體投標(biāo)有失嚴(yán)謹(jǐn)。在國際經(jīng)濟(jì)一體化和專業(yè)化發(fā)展的當(dāng)下，很多項目僅靠一個供應(yīng)商往往難以完成相應(yīng)工作。供應(yīng)商在項目中，會從其他供應(yīng)商處采購原材料和零部件等，也會有一些外部協(xié)作設(shè)計、加工等服務(wù)。這些對外采購和協(xié)作加工等工作的合作者，在投標(biāo)過程中，都屬于廣義的合作者。某投標(biāo)人提供了外協(xié)單位愿意“以投標(biāo)合作者的身份約束自己”的承諾，只是證明其對外采購和外協(xié)加工工作在質(zhì)量和進(jìn)度等方面的可靠性，并不表明該外協(xié)單位屬于投標(biāo)聯(lián)合體的成員。
認(rèn)定聯(lián)合體的關(guān)鍵在于投標(biāo)人主體的數(shù)量。如前所述：多主體協(xié)議聯(lián)合共同參加投標(biāo)的才屬于聯(lián)合體投標(biāo)，單獨主體投標(biāo)的不屬于聯(lián)合體投標(biāo)。財政部門在處理投訴案件時，不能憑單獨主體投標(biāo)的部分特征類似于聯(lián)合體就認(rèn)定其屬于聯(lián)合體。
三、采購人不接受聯(lián)合體投標(biāo)的行為涉嫌違法
聯(lián)合體投標(biāo)是招標(biāo)投標(biāo)中經(jīng)常采用的一種投標(biāo)人形式。聯(lián)合體投標(biāo)的目的主要有兩個：一是投標(biāo)人自發(fā)聯(lián)合在專業(yè)領(lǐng)域中具有優(yōu)勢的單位組成強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合的機(jī)構(gòu)，參加投標(biāo)更具有競爭優(yōu)勢，也有利于項目執(zhí)行；二是投標(biāo)人通過聯(lián)合，使得投標(biāo)人滿足招標(biāo)文件的資質(zhì)要求。
對于工程招標(biāo)項目，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在資格預(yù)審公告、招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請書中載明是否接受聯(lián)合體投標(biāo)”的規(guī)定，招標(biāo)人可以接受聯(lián)合體投標(biāo)，也可以不接受聯(lián)合體投標(biāo)。但是，對于政府采購項目，采購人不接受聯(lián)合體投標(biāo)是違法的，原因如下：
1）聯(lián)合體投標(biāo)是《政府采購法》賦予供應(yīng)商的權(quán)利?！墩少彿ā返诙臈l規(guī)定，兩個以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個供應(yīng)商的身份共同參加政府采購。采購人不接受聯(lián)合體投標(biāo)的做法限制了法律已經(jīng)賦予供應(yīng)商的權(quán)利。
2）聯(lián)合體投標(biāo)是政府采購政策的體現(xiàn)。根據(jù)《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定，政府采購還應(yīng)當(dāng)具有鼓勵中小企業(yè)發(fā)展、扶持民族產(chǎn)業(yè)等功能。財政部、工信部聯(lián)合出臺的《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》規(guī)定，鼓勵大中型企業(yè)和其他自然人、法人或者其他組織與小型、微型企業(yè)組成聯(lián)合體共同參加非專門面向中小企業(yè)的政府采購活動。聯(lián)合協(xié)議中約定，小型、微型企業(yè)的協(xié)議合同金額占到聯(lián)合體協(xié)議合同總金額30%以上的，可給予聯(lián)合體2%—3%的價格扣除。根據(jù)以上規(guī)定，中小企業(yè)可以通過與大型企業(yè)組成聯(lián)合體的方式，更多地參與到政府采購項目中。因此，通常情況下，政府采購項目的采購人不應(yīng)限制聯(lián)合體參與投標(biāo)，否則鼓勵中小企業(yè)發(fā)展的政府政策將無法落實。
四、本案例帶給業(yè)界的啟示
1）少數(shù)基層政府采購監(jiān)管部門對政府采購法律法規(guī)和專業(yè)知識缺乏深入研究，對于吃不透、拿不準(zhǔn)的事情武斷處理，在監(jiān)管過程中亂作為，用權(quán)過于任性。這種行為會損害政府機(jī)關(guān)和政府采購的公信力。
2）目前，在政府采購活動中限制或不接受聯(lián)合體投標(biāo)的現(xiàn)象非常普遍，這是相關(guān)人員對政府采購規(guī)定和政策認(rèn)識不足、領(lǐng)會不透的表現(xiàn)。希望借此案例能夠給政府采購工作人員提個醒，不要在聯(lián)合體投標(biāo)的問題上繼續(xù)違法。
3）政府采購監(jiān)管部門應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)對負(fù)責(zé)監(jiān)督人員的管理和專業(yè)培訓(xùn)，使之盡快適應(yīng)各種復(fù)雜情況的監(jiān)管要求。
4）各級財政部門有必要建立政府采購專家咨詢機(jī)構(gòu)，對于政府采購監(jiān)督中遇見的疑難案例，可請專家參與會診，參考專家意見作出相應(yīng)處理，以增強(qiáng)行政處罰結(jié)果的合法性和權(quán)威性。（中機(jī)國際招標(biāo)公司副總經(jīng)理 岳小川）
來源：中國政府采購網(wǎng)
