不能以一紙“紅頭文件”遮擋政采的陽光
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發(fā)布日期：2015年07月24日
——從全國首例行政壟斷訴訟案看部門規(guī)范性文件作為供應(yīng)商資格條件的合法性
■ 記者 周琳娜
一紙“紅頭文件”決定采購項(xiàng)目供貨權(quán)的歸屬，對(duì)政府采購業(yè)界人士而言，這不是什么新鮮事。但其是否屬于行政壟斷、限制競(jìng)爭(zhēng)、指定供應(yīng)商，實(shí)踐中的具體情形該如何認(rèn)定，并不是件容易事兒。
將行政壟斷作為關(guān)鍵詞輸入百度，第一眼便可以看到有關(guān)我國首例行政壟斷訴訟案——斯維爾訴廣東省教育廳涉嫌行政壟斷案的報(bào)道，這起看似與政府采購并無直接關(guān)系的案件，剛剛在廣東省高級(jí)人民法院完成二審?fù)?。目前，二審結(jié)果不得而知，但對(duì)最終是否判定省教育廳指定賽事軟件行為違法，諸多政府采購業(yè)界人士正翹首以盼。
首例行政壟斷案透視出“紅頭文件”指定供應(yīng)商是太任性了
據(jù)了解，在首例行政壟斷案二審中，廣東省教育廳提出，省賽的各項(xiàng)賽事規(guī)程是以教育部文件作為依據(jù)的，指定軟件是為了更好地與國賽銜接，因此要求二審法院確認(rèn)“指定軟件”行為合法有據(jù)，不存在違反反壟斷法的情況。而斯維爾代理律師則認(rèn)為，以教育部文件為依據(jù)并不能證明廣東省教育廳指定第三人獨(dú)家軟件行政行為的合法性?！皬V東省教育廳指定軟件作為省賽參賽軟件的行為是否合法”成為庭審質(zhì)證和辯論的焦點(diǎn)問題。
“廣東省教育廳的這種做法在政府采購領(lǐng)域也時(shí)有出現(xiàn)。在一些政府采購項(xiàng)目中，項(xiàng)目所涉及的行業(yè)主管部門或相關(guān)隸屬事業(yè)單位通過規(guī)范性文件規(guī)定，相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)僅能從指定供應(yīng)商處采購。以此類‘紅頭文件’為依據(jù)，部分采購人往往要求采購代理機(jī)構(gòu)在編制招標(biāo)文件時(shí)，將‘符合相關(guān)部門文件規(guī)定’作為供應(yīng)商投標(biāo)資格之一，并給出與廣東省教育廳類似的理由：上級(jí)部門的‘紅頭文件’讓這么干！”一位政府采購業(yè)內(nèi)人士向記者透露，前不久多個(gè)省市都在招標(biāo)的一項(xiàng)特殊印刷品印制服務(wù)采購項(xiàng)目中就存在這一現(xiàn)象。
據(jù)介紹，在某省的該特殊印刷品印制服務(wù)項(xiàng)目招標(biāo)公告中，“合格投標(biāo)人的資格要求”部分明確規(guī)定，投標(biāo)人必須是某管理中心（行業(yè)主管部門隸屬事業(yè)單位）下發(fā)的相關(guān)通知中所列產(chǎn)品檢測(cè)合格范圍內(nèi)的供應(yīng)商。通知中的大致表述是：“為維護(hù)該類印制業(yè)務(wù)的穩(wěn)定性，經(jīng)研究，三家供應(yīng)商可參與省市采購。經(jīng)檢測(cè)，這些供應(yīng)商產(chǎn)品合格。其他企業(yè)生產(chǎn)的樣品經(jīng)檢測(cè)合格后，中心將另行通知。”由于該特殊印刷品印制服務(wù)項(xiàng)目涉及全國各省市，所以不僅是上述省份，其他省市近期也都進(jìn)行了該類項(xiàng)目的招標(biāo)，且許多省市該項(xiàng)目的招標(biāo)公告都將上述通知內(nèi)容列入了供應(yīng)商資格條件中。
記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，上述現(xiàn)象不僅存在于該類項(xiàng)目，在其他一些行業(yè)性的采購項(xiàng)目中同樣存在。上級(jí)部門通過檢測(cè)，在規(guī)范性文件中限定供應(yīng)商，相關(guān)當(dāng)事人編制政府采購項(xiàng)目采購文件時(shí)認(rèn)不認(rèn)，這類問題一直在困擾著政府采購業(yè)界各方。
構(gòu)成“指定供應(yīng)商”的認(rèn)定之惑
對(duì)于此類指定軟件的行為，一些專家在接受媒體采訪時(shí)表示，這些行為沒有法律依據(jù)，“法無授權(quán)不可為”，因此，屬于濫用行政權(quán)力，排除或限制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。
南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒認(rèn)為，斯維爾訴廣東省教育廳涉嫌行政壟斷一案，如果國賽中相關(guān)部門是通過公開招標(biāo)等公開競(jìng)爭(zhēng)方式選出了供應(yīng)商，且省賽所用軟件必須與國賽軟件一致，否則系統(tǒng)不兼容，這種情況下，省賽時(shí)可以依據(jù)上級(jí)部門文件限定供應(yīng)商，否則，屬于濫用行政權(quán)力。
而對(duì)于前面提到的某管理中心通過檢測(cè)限定供應(yīng)商的行為，何紅鋒表示堅(jiān)決反對(duì)。在他看來，這類文件明顯違法，因?yàn)槠渌岬降臋z測(cè)，實(shí)際上是設(shè)定了一個(gè)行政許可，即只有經(jīng)過該管理中心許可，才能參加政府采購的投標(biāo)。依據(jù)行政許可法的規(guī)定，只有法律、行政法規(guī)才可以設(shè)定行政許可，“別說該管理中心不能設(shè)定，連其上級(jí)管理部門都不能設(shè)定行政許可”。
海南菲迪克招標(biāo)咨詢有限公司總經(jīng)理彭時(shí)明將某管理中心限定供應(yīng)商及廣東省教育廳獨(dú)家指定軟件的行為歸類于濫用行政權(quán)力，他笑言，從文件措辭上就可以“嗅”出其中濃濃的經(jīng)濟(jì)利益味道，“都是借用了正確和正義的旗號(hào)，因?yàn)檫@些目的可以通過許多其他公平的方法達(dá)到”。
上海市政府采購中心副主任徐舟補(bǔ)充，為了保證安全，防范風(fēng)險(xiǎn)，行業(yè)主管部門可以通過規(guī)范性文件明確此類項(xiàng)目必須達(dá)到的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，而不是直接指定有限數(shù)量的供應(yīng)商。直接指定供應(yīng)商“短名單”的做法，實(shí)質(zhì)上屬于一種市場(chǎng)準(zhǔn)入性質(zhì)的資格管理，這種簡(jiǎn)單粗放式的管理方法與當(dāng)下“簡(jiǎn)政放權(quán)”、放活市場(chǎng)的時(shí)代大背景是背道而馳的。
因此，廣西政府采購中心法律顧問沈德能也認(rèn)為，在政府采購活動(dòng)中引用類似本就涉嫌違法的部門規(guī)范性文件，不合理也不合法；作為投標(biāo)資格條件或?qū)嵸|(zhì)性要求設(shè)置的依據(jù)，則構(gòu)成事實(shí)上的“向其指定的供應(yīng)商進(jìn)行采購”，違反政府采購法第六十四條“任何單位和個(gè)人不得違反本法規(guī)定，要求采購人或者采購工作人員向其指定的供應(yīng)商進(jìn)行采購”，及《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第二十一條“招標(biāo)文件不得要求或者標(biāo)明特定的投標(biāo)人或者產(chǎn)品以及含有傾向性或者排斥潛在投標(biāo)人的其他內(nèi)容”的規(guī)定。
不過，廣東省高木律師事務(wù)所律師楊志堅(jiān)持不同觀點(diǎn)，在她看來，資格條件是投標(biāo)人必須滿足的基本條件，而“指定供應(yīng)商”中所指的供應(yīng)商不僅滿足基本條件，且是所有投標(biāo)人中最能達(dá)到采購需求的供應(yīng)商。因此，如果相關(guān)行政文件中，指向的是中標(biāo)供應(yīng)商，則具有特定性；如果僅是給出一定范圍，最終中標(biāo)結(jié)果還需通過綜合評(píng)審法或最低價(jià)評(píng)標(biāo)法產(chǎn)生，則不屬于指向特定供應(yīng)商的情形。
代理機(jī)構(gòu)專業(yè)性的能力考量
事實(shí)上，在政府采購領(lǐng)域，部門規(guī)范性文件違法但依然被寫進(jìn)招標(biāo)文件，這類現(xiàn)象時(shí)而上演不乏兩點(diǎn)原因：一是采購代理機(jī)構(gòu)作為委托代理協(xié)議中的受托方，難免不存在些許無奈；二是采購代理機(jī)構(gòu)專業(yè)能力欠缺，無法從采購人提出的需求中甄別出違法違規(guī)條款。
“從政府采購法律法規(guī)的角度來看，一些部門‘紅頭文件’的合法性是值得商榷的，其中的某些做法確實(shí)有濫用行政權(quán)力的嫌疑。但是，作為采購代理機(jī)構(gòu)，面對(duì)各行各業(yè)的這些‘紅頭文件’，有時(shí)候明知不合法，卻又不得不執(zhí)行，這是現(xiàn)實(shí)的尷尬。”徐舟感慨。
“那采購代理機(jī)構(gòu)該怎么做？”面對(duì)記者的疑問，徐舟表示，站在采購代理機(jī)構(gòu)的角度，既要規(guī)避自身的法律風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也要兼顧采購人的現(xiàn)實(shí)情況。因此，實(shí)踐中可以酌情采用以下兩種方式：其一，以政府采購法和采購對(duì)象所屬行業(yè)的有關(guān)上位法為依據(jù)，完全不認(rèn)行業(yè)主管部門此類文件中明顯不合法的規(guī)定。不過這樣做，雖然采購代理機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)小了，但結(jié)果往往是陷采購人于尷尬境地：由于中標(biāo)或成交結(jié)果不符合行業(yè)“紅頭文件”的規(guī)定，導(dǎo)致采購人面臨后續(xù)履約或者向上級(jí)申請(qǐng)采購資金等實(shí)際困難。其二，從實(shí)際情況出發(fā)，干脆認(rèn)行業(yè)主管部門的此類文件，將行業(yè)主管部門的相關(guān)要求作為資格條件或?qū)嵸|(zhì)性要求寫入采購文件，或者直接在行業(yè)主管部門指定的供應(yīng)商范圍中進(jìn)行有限競(jìng)爭(zhēng)。這種做法雖有法律風(fēng)險(xiǎn)，但總比那種“猶抱琵琶半遮面”、表面不認(rèn)實(shí)際認(rèn)的做法風(fēng)險(xiǎn)要小。
不過楊志堅(jiān)指出，除非是眾所周知的標(biāo)準(zhǔn)或引用文件來源清晰明確，否則，在招標(biāo)文件中直接引用部門規(guī)范性文件時(shí)，須附全面而詳細(xì)的說明。
“此外，實(shí)踐中還有一種做法是：分析部門規(guī)范性文件中限定供應(yīng)商的依據(jù)，找出其中與項(xiàng)目合同履約有關(guān)且能區(qū)分供應(yīng)商水平高低的內(nèi)在因素作為評(píng)分或加分因素，如功能性、質(zhì)量、風(fēng)險(xiǎn)排除性等?！迸頃r(shí)明說。
同時(shí)，上海百通項(xiàng)目管理咨詢有限公司張志軍表示，如果部門規(guī)范性文件要求的內(nèi)容屬于國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，在編制政府采購文件時(shí)，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)技術(shù)參數(shù)的重要程度，分別設(shè)置為不可偏離的重要參數(shù)或允許偏離的一般參數(shù)。對(duì)于一般參數(shù)來說，采購文件應(yīng)當(dāng)給出允許偏離的項(xiàng)數(shù)和幅度?！爱?dāng)然，這種辨別技術(shù)參數(shù)重要程度的能力，也是采購代理機(jī)構(gòu)專業(yè)能力水平的重要體現(xiàn)。”張志軍說。
至于如何減少相關(guān)違法違規(guī)現(xiàn)象的發(fā)生，彭時(shí)明認(rèn)為，在一定程度上離不開采購代理機(jī)構(gòu)專業(yè)化能力的提升，具體為甄別違法違規(guī)條款和與采購人的溝通能力。其中所謂的溝通能力，即引用各種相關(guān)法律法規(guī)，向采購人分析此類做法背后的風(fēng)險(xiǎn)，說服其放棄不當(dāng)訴求，做出正確選擇的能力。
如果采購人拒不改正呢？楊志堅(jiān)告訴記者，政府采購法實(shí)施條例指出一條道路，即依據(jù)其第六十一條第二款的規(guī)定：采購代理機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)采購人的采購需求存在以不合理?xiàng)l件對(duì)供應(yīng)商實(shí)行差別待遇、歧視待遇或者其他不符合法律、法規(guī)和政府采購政策規(guī)定內(nèi)容，或者發(fā)現(xiàn)采購人有其他違法行為的，應(yīng)當(dāng)建議其改正。采購人拒不改正的，采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向采購人的本級(jí)人民政府財(cái)政部門報(bào)告，財(cái)政部門應(yīng)當(dāng)依法處理。
而何紅鋒在接受記者采訪的最后認(rèn)為，自1993年反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法實(shí)施、2008年反壟斷法頒布、2014年行政訴訟法修訂至今，類似濫用行政權(quán)力的現(xiàn)象少了很多。未來，更為公平的市場(chǎng)氛圍，值得期待。
此外，受訪人士普遍向記者表示，全國首例行政壟斷訴訟案的案情與很多類似前述采購項(xiàng)目中涉及指定供應(yīng)商現(xiàn)象有共通之處，一旦該案最終判定廣東省教育廳的做法違法，將對(duì)政府采購產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。代理機(jī)構(gòu)可以據(jù)此與采購人溝通，使其放棄將“紅頭文件”內(nèi)容“植入”采購文件，而監(jiān)管部門也可借鑒這一司法案例來處理涉及此類問題的投訴，一直困擾著政府采購各方的這個(gè)難題有望迎刃而解。
案件回顧■■■
2014年，教育部將“工程造價(jià)基本技能”納入全國職業(yè)院校技能大賽賽項(xiàng)，稱作“國賽”。后來，廣東省教育廳成立了“2014年全國職業(yè)院校技能大賽”高職組廣東省選拔賽組織委員會(huì)，業(yè)界稱之為“省賽”。2014年3月31日，設(shè)立在教育部職業(yè)教育與成人教育司內(nèi)的執(zhí)委會(huì)辦公室明確要求在國賽中獨(dú)家使用廣聯(lián)達(dá)(002410,股吧)股份公司（以下簡(jiǎn)稱“廣聯(lián)達(dá)”）軟件。時(shí)年4月1日，廣東省賽組委會(huì)發(fā)布通知，明確了“工程造價(jià)基本技能”賽項(xiàng)由廣東省教育廳主辦、廣州城建職業(yè)學(xué)院承辦、廣聯(lián)達(dá)協(xié)辦，并要求獨(dú)家使用廣聯(lián)達(dá)的軟件。對(duì)此，深圳斯維爾科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱“斯維爾”）認(rèn)為省教育廳濫用行政權(quán)力，違反了反壟斷法及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的相關(guān)規(guī)定，侵害了自己的公平競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利，并向廣州市中級(jí)人民法院起訴。
前不久進(jìn)行的一審過程中，廣東省教育廳提出，其依據(jù)教育部下發(fā)的通知要求在涉案的賽項(xiàng)中獨(dú)家使用廣聯(lián)達(dá)的相關(guān)軟件，因而合法有據(jù)。法院認(rèn)為，教育部下發(fā)的相關(guān)國賽通知中雖然明確要求在國賽中使用廣聯(lián)達(dá)公司相關(guān)軟件，但并未強(qiáng)制要求各省選拔賽應(yīng)獨(dú)家使用廣聯(lián)達(dá)的相關(guān)軟件，其他省組織的選拔賽也存在不要求獨(dú)家使用廣聯(lián)達(dá)軟件的情形，所以廣東省教育廳的這一主張理據(jù)不足，法院不予支持。廣州中院一審判決，確認(rèn)被告廣東省教育廳指定在2014年廣東省選拔賽“工程造價(jià)基本技能賽項(xiàng)”中獨(dú)家使用廣聯(lián)達(dá)相關(guān)軟件的行為違法。這是反壟斷法實(shí)施近七年以來，我國首次產(chǎn)生訴行政壟斷的司法判決，無疑是我國反壟斷法實(shí)施中具有里程碑意義的事件。
一審宣判后,廣東省教育廳和第三人廣聯(lián)達(dá)公司雙雙提出上訴請(qǐng)求,要求二審法院確認(rèn)“指定軟件”行為合法有據(jù),不存在違反反壟斷法的情況。
來源：中國政府采購報(bào)
