對“隨機(jī)抽取采購代理機(jī)構(gòu)”現(xiàn)象的探討
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發(fā)布日期：2015年08月03日
編者按：日前，某市出臺政策，要求對采購代理機(jī)構(gòu)實(shí)行入庫登記制，并通過隨機(jī)抽取方式確定部分政府采購項(xiàng)目代理權(quán)的歸屬。該政策一出，業(yè)內(nèi)再次掀起討論熱潮：隨機(jī)抽取真的公平嗎？在簡政放權(quán)大背景下，這一方式會給政府采購代理市場帶來怎樣的影響？且看業(yè)內(nèi)專家如何點(diǎn)評。
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——對“隨機(jī)抽取采購代理機(jī)構(gòu)”現(xiàn)象的探討
某省省級政府采購監(jiān)管人員
搖號背后的地方監(jiān)管困境
我們省的部分地市也存在地方部門要求采購人隨機(jī)抽取代理機(jī)構(gòu)的現(xiàn)象。對此，地市一級向我們匯報(bào)，我們也提出了反對意見，但為何依然執(zhí)行？原因在于這些要求有的是當(dāng)?shù)卣块T通過行政文件提出的，有的是當(dāng)?shù)毓操Y源交易中心提出的，主動權(quán)均不在財(cái)政部門手里。
而其實(shí)，地方政府部門和公共資源交易中心提出類似要求也確有難言之隱。一方面，受困于行業(yè)現(xiàn)狀。一些地市幾乎沒有專業(yè)型或咨詢型代理機(jī)構(gòu)，大家水平都差不多，而且地市一級又沒有多少技術(shù)復(fù)雜的大項(xiàng)目，這種情況下，他們怎么選代理機(jī)構(gòu)呢？很簡單，誰給的回扣多，或者誰與采購人關(guān)系融洽，這項(xiàng)目就歸誰做。為了遏制這類不正之風(fēng)，地方相關(guān)部門提出隨機(jī)抽取代理機(jī)構(gòu)的方法，其初衷是好的。
另一方面，受困于“資格認(rèn)定”取消后的監(jiān)管真空。自去年8月政府采購代理資格認(rèn)定工作取消以來，監(jiān)管部門無權(quán)吊銷代理機(jī)構(gòu)的代理資格，但代理行業(yè)的市場主體又不可能在一夜之間完全實(shí)現(xiàn)自律。面對這種情況，有些地方就開始變相設(shè)置準(zhǔn)入門檻，如用類似協(xié)議供貨的方式公開招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，入圍的代理機(jī)構(gòu)才有資格參與本地的“搖號”活動。而一旦代理機(jī)構(gòu)存在違法違規(guī)行為，監(jiān)管部門就可以將其踢出代理機(jī)構(gòu)庫。
對于這種做法，我實(shí)在不能認(rèn)同。與搖號相伴的是入圍“門檻”，有的地方甚至要求入圍代理機(jī)構(gòu)繳納保證金，或者設(shè)置代理費(fèi)用上限，最終所有項(xiàng)目的代理資格，都從這些入圍代理機(jī)構(gòu)中隨機(jī)抽取。而隨機(jī)抽取的做法，不僅違背了市場環(huán)境中優(yōu)勝劣汰的客觀規(guī)律，更磨滅代理機(jī)構(gòu)自我提升的上進(jìn)心和搶占市場的危機(jī)意識。同時(shí)，也構(gòu)成了阻撓外地有競爭力的代理機(jī)構(gòu)進(jìn)入本地市場的屏障。
事實(shí)上，市場主體應(yīng)當(dāng)用市場的手段來管。要想市場健康發(fā)展，必須充分發(fā)揮市場競爭機(jī)制。監(jiān)管部門應(yīng)投入更多精力做好事后監(jiān)管，給代理市場一些成長、成熟的時(shí)間和空間，而最終，這個(gè)市場也會帶給我們意外驚喜。
北京觀韜律師事務(wù)所律師孟慶亮
將“土政策”遏制于搖籃中
政府采購法第十九條第二款規(guī)定，采購人有權(quán)自行選擇采購代理機(jī)構(gòu)，任何單位和個(gè)人不得以任何方式為采購人指定采購代理機(jī)構(gòu)。也就是說，自主選擇代理機(jī)構(gòu)，是采購人的權(quán)利。
目前，隨機(jī)抽取代理機(jī)構(gòu)的情形分為兩種：一種是采購人自發(fā)行為，一種是監(jiān)管部門強(qiáng)制行為。對于前者，我們可以將其理解為一種采購人的自律行為，這種行為無可厚非。但后者，明顯剝奪了采購人的自主選擇權(quán)。
由于政府采購法第五十五條有關(guān)投訴的規(guī)定限定投訴為供應(yīng)商在對采購人及采購代理機(jī)構(gòu)的質(zhì)疑答復(fù)不滿時(shí)提起的，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)無法針對監(jiān)管部門的違法行政行為進(jìn)行投訴。而政府采購法第七十條規(guī)定，“任何單位和個(gè)人對政府采購活動中的違法行為，有權(quán)控告和檢舉，有關(guān)部門、機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照各自職責(zé)及時(shí)處理”，則更多適用于追究監(jiān)管人員個(gè)人責(zé)任的情形。
這時(shí)，這兩方政府采購當(dāng)事人可依據(jù)行政復(fù)議法和行政訴訟法，對要求隨機(jī)抽取的行為和相關(guān)文件，向上級主管部門、同級政府申請行政復(fù)議，或向法院提起行政訴訟。在具體爭議解決中，可以要求一并審查相關(guān)規(guī)范性文件的合法性。
有人提出，地方監(jiān)管可以在一定程度上剝奪采購人的自主選擇權(quán)，作為行政體系的內(nèi)部管理手段，理由是，政府采購中的采購人是行政事業(yè)單位，是體制內(nèi)的組織。事實(shí)上，這種觀點(diǎn)混淆了行政機(jī)關(guān)和行政主體兩個(gè)不同的概念。在政府采購活動中，采購人是一方當(dāng)事人，與采購代理機(jī)構(gòu)、供應(yīng)商等均為政府采購監(jiān)管部門的行政監(jiān)管對象，與其他采購當(dāng)事人并無二致。這時(shí)，他們的身份是行政相對人，而非行使行政職權(quán)的行政主體。所謂行政體系的內(nèi)部管理手段，應(yīng)當(dāng)局限于采購人單位的自我約束，或者監(jiān)督部門的內(nèi)部自我管理，而不應(yīng)當(dāng)是監(jiān)督部門對采購人單位實(shí)施的行政管理。
其實(shí)，一些規(guī)定實(shí)行隨機(jī)抽取制度的不合理文件，是可以被遏制于搖籃中的。依照目前的立法程序，地方出臺的規(guī)范性文件一般應(yīng)當(dāng)交給本部門和同級政府的法制工作機(jī)構(gòu)乃至人大機(jī)關(guān)進(jìn)行備案審查，備案審查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)阻止這些不合法的地方規(guī)定寫入規(guī)范性文件，以避免明顯違背上位法的“土政策”“土辦法”在某些區(qū)域內(nèi)生效。
湖南某代理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人
客觀公正不等于吃大鍋飯
對于隨機(jī)抽取代理機(jī)構(gòu)這一做法，一些媒體的描述是四個(gè)字：客觀公正。這四個(gè)字讓人非常痛心。什么是客觀公正？客觀公正不應(yīng)該是吃大鍋飯，也不應(yīng)該是把責(zé)任交給電腦軟件。而這樣的做法，對代理機(jī)構(gòu)不公平，對采購人不公平，更不利于市場的健康發(fā)展。
例如，一家擅長醫(yī)療設(shè)備采購的代理機(jī)構(gòu)，很可能在一個(gè)教育設(shè)備招投標(biāo)活動中“中獎(jiǎng)”。這家代理機(jī)構(gòu)懂得哪些國產(chǎn)產(chǎn)品更好、更省錢，哪些設(shè)備必須采購進(jìn)口產(chǎn)品才能將醫(yī)療事故的可能性降到最低。但在教育設(shè)備采購領(lǐng)域，他們擁有的以上知識可能都派不上用場。不清楚什么樣的塑料制品會對學(xué)生身體造成傷害，什么樣的耳機(jī)會損傷學(xué)生聽力等，于是，也就很難看出采購人在需求中是否暗藏了傾向性條件。
面對上述情形，通過隨機(jī)抽取方法產(chǎn)生的代理機(jī)構(gòu)只能按部就班，將采購人的要求編制進(jìn)招標(biāo)文件中。這樣的采購活動，或者買不到物美價(jià)廉的產(chǎn)品，浪費(fèi)財(cái)政資金；或者導(dǎo)致項(xiàng)目廢標(biāo)，代理機(jī)構(gòu)拿不到代理費(fèi)；甚至，項(xiàng)目出了問題，采購人可能將采購需求具有傾向性等責(zé)任一股腦兒賴給代理機(jī)構(gòu)，以至于搖來的代理機(jī)構(gòu)莫名地“背黑鍋”。
此外，實(shí)踐中還存在一種情形：對于代理機(jī)構(gòu)來說，采購人的代理費(fèi)出價(jià)不合理，到底接不接這個(gè)項(xiàng)目？一方面，忙活半天，還不夠入場費(fèi)、專家費(fèi)、人員勞務(wù)等費(fèi)，接了似乎不值；另一方面，好不容易搖到一單，不接的話，說不定這一年再也沒機(jī)會搖中。如此看來，隨機(jī)抽取，往往會讓代理機(jī)構(gòu)陷入尷尬境地。
無論哪個(gè)行業(yè)，如果不允許市場主體發(fā)揮十八般武藝，以在市場上競爭中爭得一席之地，這是行業(yè)的悲哀。政府采購代理市場同樣如此，今后，代理機(jī)構(gòu)要走專業(yè)化、差異化之路，隨機(jī)抽取的方式很明顯與此方向背道而馳。 （文字/張靜遠(yuǎn)）
來源：中國政府采購報(bào)
