厘清工程采購法律適用
http://www.scshapp.com
發(fā)布日期：2015年09月08日
第七條【政府采購工程的法律適用】
政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標方式采購的，適用《中華人民共和國招標投標法》及其實施條例；采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例。
前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)。
政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，應當執(zhí)行政府采購政策。
【釋義】本條是關(guān)于政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物和服務(wù)采購法律適用的規(guī)定。
政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物和服務(wù)的采購方式
政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)采購，可以采用招標方式，也可以采用競爭性談判、競爭性磋商、單一來源方式。根據(jù)《招標投標法》及其實施條例和《政府采購法》的規(guī)定，招標分為公開招標和邀請招標兩種方式。
根據(jù)《政府采購法》《招標投標法》及其實施條例的規(guī)定，必須招標的工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物和服務(wù)，應采用招標方式進行采購。除此之外的，應結(jié)合項目需求特點，采用競爭性談判、競爭性磋商、單一來源采購方式采購。例如，國務(wù)院辦公廳每兩年公布的“中央預算單位政府集中采購目錄及標準”對中央預算單位政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物和服務(wù)的依法必須招標的數(shù)額標準作出規(guī)定。
政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物和服務(wù)采用不同的采購方式須適用相應的法律法規(guī)
根據(jù)《政府采購法》的規(guī)定，政府采購的對象包括貨物、服務(wù)和工程?！墩袠送稑朔ā芬?guī)定的必須進行招標的工程建設(shè)項目也包含政府采購工程。為了做好兩法的銜接，避免政府通過招標方式采購工程在適用法律時產(chǎn)生混亂，《政府采購法》第四條規(guī)定，政府采購工程進行招標投標的，適用《招標投標法》。
由于立法的側(cè)重點不同，《政府采購法》在預算管理、采購方式與采購需求的契合等方面有獨特優(yōu)勢，在程序設(shè)計、管理要求、法律責任等方面嚴于《招標投標法》。同時，《招標投標法》規(guī)定的主要是民事責任；《政府采購法》除了民事責任以外，對相關(guān)當事人還規(guī)定了行政責任，導致許多采購人將本應適用《政府采購法》的項目，選擇適用《招標投標法》。如有的單位以工程項目為借口，將許多管理意義上的“工程”項目，不管是否涉及建筑物和構(gòu)筑物，如信息網(wǎng)絡(luò)工程、醫(yī)療救助工程、環(huán)保工程等，作為工程項目對待，錯誤地選擇執(zhí)行《招標投標法》，從而逃避政府采購的監(jiān)管。為此，本條對政府采購領(lǐng)域的工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物和服務(wù)范圍作了清晰界定，并與《招標投標法實施條例》第二條作了相同表述，即工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等；與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等；與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)。
具體來講，需要解釋四個概念：
第一，工程的概念?！墩少彿ā返诙l第六款規(guī)定，工程是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。本條對工程的概念進行了微調(diào)，規(guī)定：工程是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等。雖然現(xiàn)行法律法規(guī)并沒有規(guī)定建筑物和構(gòu)筑物的概念，但根據(jù)現(xiàn)行的國家標準，通俗地講，建筑物就是用來居住或者辦公的房屋，構(gòu)筑物就是不用來居住和辦公但需通過土建等來完成建設(shè)的物體，如水塔、圍墻等。由此，只有政府采購工程中的建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕，才能《招標投標法》第三條所稱的必須進行招標的工程建設(shè)項目，屬于《招標投標法》及其實施條例的調(diào)整范圍；政府采購工程中的與建筑物和構(gòu)筑物新建、改建、擴建無關(guān)、單獨的裝修、拆除、修繕等，則不是《招標投標法》第三條所稱的必須進行招標的工程建設(shè)項目，而屬于《政府采購法》及本條例的調(diào)整范圍。需要說明的是，建設(shè)工程并不限于構(gòu)筑物和建筑物。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》和《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》，建設(shè)工程是指土木工程、建筑工程、線路管道工程和設(shè)備安裝工程及裝修工程。從這一定義可以看出，工程是指所有通過設(shè)計、施工、制造等建設(shè)活動形成的有形固定資產(chǎn)，要避免對工程做擴大化理解，如將“希望工程”“五個一工程”“系統(tǒng)工程”“信息網(wǎng)絡(luò)工程”等概念化的協(xié)作活動理解為建設(shè)工程，從而防止不適當?shù)貙⒄少徹浳锖头?wù)，以及依法可以不進行招標的政府采購工程納入《招標投標法》調(diào)整范圍。
第二，“建設(shè)”的概念。建設(shè)在這里起的是時間節(jié)點的作用，只有工程建設(shè)過程中與工程有關(guān)的貨物和服務(wù)，才屬于《招標投標法》及其實施條例的調(diào)整范圍。工程竣工驗收完成后，再采購與工程有關(guān)的貨物和服務(wù)，均屬于《政府采購法》的調(diào)整范圍。
第三，“不可分割”的概念。不可分割是指離開了建筑物或構(gòu)筑物主體就無法實現(xiàn)其使用價值的貨物，如門窗屬于不可分割，而家具等就屬于可分割。實踐中存在將“不可分割”簡單理解為固定在建筑物或構(gòu)筑物上，認為只要固定在建筑物或構(gòu)筑物上就是“不可分割”，這種認識是錯誤的。
第四，“基本功能”的概念?；竟δ苁侵附ㄖ?、構(gòu)筑物達到能夠投入使用的基礎(chǔ)條件，不涉及建筑物、構(gòu)筑物的附加功能。如學校教學樓建設(shè)，樓建成裝修后基本功能即已達到，而不能以樓將用于教學就把教學用的教學家具、儀器設(shè)備等為實現(xiàn)樓的附加功能的貨物作為樓的基本功能對待，也就是說實現(xiàn)附加功能貨物屬于《政府采購法》的調(diào)整范圍。根據(jù)本條第二款的規(guī)定，與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)。具體來說，一項服務(wù)屬于與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，該服務(wù)應當是完成整個工程所必不可少的服務(wù)。政府采購的服務(wù)，即使與工程有關(guān)，但并不是完成該工程所必不可少的，也不能認定為是與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)。比如工程立項前有關(guān)部門向社會采購的工程可行性研究報告等前期準備材料服務(wù)，再比如有關(guān)部門為了加強對政府采購工程使用財政資金的監(jiān)管，從社會上采購的審計服務(wù)等。
來源：中國政府采購報
