“利害關系”有哪些外延
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發(fā)布日期：2015年09月29日
第九條【政府采購回避制度】
在政府采購活動中，采購人員及相關人員與供應商有下列利害關系之一的，應當回避：
?。ㄒ唬﹨⒓硬少徎顒忧?年內與供應商存在勞動關系；
?。ǘ﹨⒓硬少徎顒忧?年內擔任供應商的董事、監(jiān)事；
（三）參加采購活動前3年內是供應商的控股股東或者實際控制人；
?。ㄋ模┡c供應商的法定代表人或者負責人有夫妻、直系血親、三代以內旁系血親或者近姻親關系；
?。ㄎ澹┡c供應商有其他可能影響政府采購活動公平、公正進行的關系。
供應商認為采購人員及相關人員與其他供應商有利害關系的，可以向采購人或者采購代理機構書面提出回避申請，并說明理由。采購人或者采購代理機構應當及時詢問被申請回避人員，有利害關系的被申請回避人員應當回避。
【釋義】本條是關于政府采購回避制度的規(guī)定，是對《政府采購法》第十二條政府采購回避制度的細化。
一、明確政府采購活動中“利害關系”的外延，增強回避制度的可操作性
《政府采購法》第十二條建立了政府采購回避制度，規(guī)定了“采購人員及相關人員與供應商有利害關系的，必須回避。供應商認為采購人員及相關人員與其他供應商有利害關系的，可以申請其回避”。但《政府采購法》規(guī)定的“利害關系”還有待進一步明確。在實踐中，由于《政府采購法》沒有對“利害關系”的外延進行界定，導致對“利害關系”的具體范圍認識不一致，從而帶來了回避制度難以操作的問題?！稐l例》借鑒了我國相關法律、法規(guī)中有關回避情形的規(guī)定，在確定“利害關系”為回避前提條件下，進一步詳細列舉了回避的具體情形。
?。ㄒ唬﹨⒓硬少徎顒忧?年內與供應商存在勞動關系
《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）對勞動關系作了明確規(guī)定，勞動關系是指勞動者與所在單位之間在勞動過程中發(fā)生的關系。具體來說，勞動關系是指機關、企事業(yè)單位、社會團體和個體經濟組織（統(tǒng)稱用人單位）與勞動者個人之間，依法簽訂勞動合同，勞動者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位領取報酬和受勞動保護所產生的法律關系。在實際生活中，用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同的現(xiàn)象也普遍存在，但只要雙方實際履行了上述權利和義務，就形成了事實上的勞動關系，也屬于本條約束的情形。需要注意的是，勞動關系不同于勞務關系。勞務關系是勞動者與用工者根據(jù)口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性的或者特定的勞動服務，用工者依約向勞動者支付勞動報酬的一種有償服務的法律關系。如果勞動關系可能影響政府采購活動公平、公正進行，適用于本條第五種情形。
（二）參加采購活動前3年內擔任供應商的董事、監(jiān)事
根據(jù)《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）的規(guī)定，董事、監(jiān)事是由股東選出或委派，代表股東利益，對公司的重大經營事項進行決策和監(jiān)督。董事、監(jiān)事產生的依據(jù)是股東的委派，而非公司本身的聘用；其任務是代表股東參與對公司的管理和監(jiān)督，而非在公司的管理下參與勞動。因此，在通常情況下，董事、監(jiān)事與其任職公司之間建立的關系不屬于“勞動關系”。需要說明的是，參加采購活動前3年內擔任供應商的高級管理人員也屬于回避的范圍。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，高級管理人員是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。高級管理人員由董事會聘任，代表公司履行職責，而非代表股東，屬于第一種“與供應商存在勞動關系”的情形。
?。ㄈ﹨⒓硬少徎顒忧?年內是供應商的控股股東或者實際控制人
根據(jù)《公司法》第217條規(guī)定，控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。實踐中，一般對前者稱為絕對控股，后者稱為相對控股，本條例所稱“控股”包括絕對控股和相對控股。實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。簡而言之，實際控制人就是實際控制上市公司的自然人、法人或其他組織。在實踐中,社會公眾投資者往往很容易從上市公司的年報中獲知某一上市公司的控股股東是誰。但上市公司的實際控制人在某些情況下則很難辨別。實際控制人可以是控股股東,也可以是控股股東的股東，甚至是除此之外的其他自然人、法人或其他組織。
?。ㄋ模┡c供應商的法定代表人或者負責人有夫妻、直系血親、三代以內旁系血親或者近姻親關系
夫妻、直系血親、三代以內旁系血親或者近姻親關系，在很多法律法規(guī)中都屬于應當回避的利害關系，具體包括哪些關系，可以參照中組部、人力資源和社會保障部《公務員回避規(guī)定（試行）》第五條的規(guī)定。直系血親關系包括祖父母、外祖父母、父母、子女、孫子女、外孫子女等；三代以內旁系血親，包括兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹，叔伯姑舅姨、侄子女、甥子女等；近姻親關系，包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以內旁系血親的配偶。
?。ㄎ澹┡c供應商有其他可能影響政府采購活動公平、公正進行的關系
主要是指雖然不屬于上述四種情形的范圍，但與供應商有其他影響或者可能影響政府采購公平、公正進行的關系。如同學、戰(zhàn)友、老鄉(xiāng)、朋友等，如果其關系實際上影響或者可能影響到政府采購活動公平、公正進行的，采購人員及相關人員也應當回避。
二、明確供應商提出回避申請的程序及如何處理回避申請
本條對供應商提出回避申請的程序及如何處理回避申請作了規(guī)定，便于實踐操作。供應商提出有效的回避申請要符合兩點要求：一是認為采購人員及相關人員與其他供應商有利害關系，但采購人及相關人員沒有主動回避；二是應當向采購人或者采購代理機構書面提出回避申請，并說明理由。《政府采購法》第十二條雖然規(guī)定了供應商可以提出回避申請，但沒有明確應當向誰提出?！稐l例》細化了《政府采購法》的規(guī)定，明確規(guī)定了供應商應向采購人或者采購代理機構書面提出回避申請，并由采購人或者采購代理機構處理回避申請。需要注意的是，如果采購人及相關人員沒有主動回避，采購人或者采購代理機構在核實后，情況屬實的，應當要求其回避，相關人員應當依法回避。對回避申請有異議或事實清楚但拒不回避的，采購人或者采購代理機構應記錄在案，報財政部門依法處理。
需要指出的是，本條所稱“相關人員”包括政府采購評審專家。采購人或者采購代理機構應當在評審活動開始時，首先向評審專家告知回避事項，由評審專家作出書面承諾。
來源：中國政府采購報
