一場由員工跳槽引發(fā)的串標風波
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發(fā)布日期：2015年09月29日
案情■
原本A公司中標的項目，僅僅因為公司前員工代表了“新東家”前來投標，最終導(dǎo)致項目廢標。
在由某代理機構(gòu)組織的醫(yī)療設(shè)備采購項目中，A公司順利中標。中標結(jié)果公告后，有供應(yīng)商提出質(zhì)疑，認為A公司與另一家投標供應(yīng)商B公司存在圍標串標行為。隨后，該供應(yīng)商向監(jiān)管部門提起投訴。投訴人認為，劉某曾是A公司員工，但在此次招投標活動中卻作為B公司投標代表參與投標，這一行為影響了政府采購活動的公平、公正。
在處理投訴時，監(jiān)管部門認為，雖然在調(diào)查中并未發(fā)現(xiàn)A、B兩家公司存在圍標串標的直接證據(jù)，但劉某與被投訴的兩家公司存在關(guān)聯(lián)性，存在可能影響項目公平競爭的情形。因此，該項目存在可能影響中標、成交結(jié)果的情況。鑒于該采購項目合同尚未簽訂，根據(jù)《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》（財政部令第20號，以下簡稱“20號令”）第十九條第（一）項規(guī)定，對該項目做廢標處理，責令代理機構(gòu)重新開展采購活動。
處理程序有瑕疵
20號令第十九條第（一）項規(guī)定：政府采購合同尚未簽訂的，財政部門經(jīng)審查，認定采購文件、采購過程影響或者可能影響中標、成交結(jié)果的，或者中標、成交結(jié)果的產(chǎn)生過程存在違法行為的，責令重新開展采購活動。
北京觀韜律師事務(wù)所律師孟慶亮認為，監(jiān)管部門采用上述法條處理本案，存在欠嚴謹之處。孟慶亮告訴記者，依據(jù)政府采購法第三十六條，廢標處理是采購人的權(quán)利，不屬于監(jiān)管部門職權(quán)范圍。監(jiān)管部門可以責令采購人重新開展采購活動，但不能擅自宣布該項目廢標。
同時，孟慶亮還提出，與案件處理結(jié)果有關(guān)的供應(yīng)商，特別是可能被處罰的供應(yīng)商，均應(yīng)當列為相關(guān)供應(yīng)商參加投訴處理程序，充分聽取其陳述說明意見，并告知處理結(jié)果和申請行政復(fù)議、行政訴訟的權(quán)利。否則，若投訴處理后發(fā)現(xiàn)需開展行政處罰，而前期相關(guān)供應(yīng)商未追加為投訴案件當事人參與投訴處理，行政處罰程序可能侵害其合法權(quán)益，也不便于查明事實，違反正當程序原則，存在一定的法律風險。
據(jù)孟慶亮介紹，目前，已有法院裁判案例，認定未吸納相關(guān)供應(yīng)商參與行政調(diào)查處理違反正當程序原則而判決監(jiān)管機構(gòu)敗訴。
“惡意串通”不能隨意界定
政府采購法第七十七條第（三）項提到，供應(yīng)商與采購人、其他供應(yīng)商或者采購代理機構(gòu)惡意串通的，應(yīng)追究其法律責任。然而，實踐中，串通投標這一“桌子下面的交易”，在桌子上面進行的招投標法定程序中很難看出端倪。哪些行為能夠說明圍標串標行為確有發(fā)生，而不是監(jiān)管人員或采購代理機構(gòu)等相關(guān)人員“莫須有”的單方面推測？
隨著政府采購法實施條例（以下簡稱《條例》）的頒布實施，上述疑問在一定程度上得以解決。江蘇省無錫市財政局政府采購管理處處長華靜嫻告訴記者，《條例》第七十四條通過列舉法對“惡意串通”行為進行了定義。其中涉及供應(yīng)商之間“惡意串通”行徑的，包括以下五項內(nèi)容：
第一，供應(yīng)商之間協(xié)商報價、技術(shù)方案等投標文件或者響應(yīng)文件的實質(zhì)性內(nèi)容；
第二，屬于同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的供應(yīng)商按照該組織要求協(xié)同參加政府采購活動；
第三，供應(yīng)商之間事先約定由某一特定供應(yīng)商中標、成交；
第四，供應(yīng)商之間商定部分供應(yīng)商放棄參加政府采購活動或者放棄中標、成交；
第五，供應(yīng)商與采購人或者采購代理機構(gòu)之間、供應(yīng)商相互之間，為謀求特定供應(yīng)商中標、成交或者排斥其他供應(yīng)商的其他串通行為。
同時，《條例》第十八條規(guī)定“單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項下的政府采購活動?！?
在案情描述中，監(jiān)管部門掌握的證據(jù)僅僅是劉某從A公司跳槽到B公司。依據(jù)上述法條，這一情形顯然不能充分說明兩家公司不宜參加同一政府采購項目，也不能說明兩家公司之間有著“惡意串通”行徑。華靜嫻告訴記者，監(jiān)管部門必須依據(jù)法律法規(guī)條文作出處理，如果沒有法律依據(jù)，不能擅自處理。因此，華靜嫻認為，本案中，監(jiān)管部門對供應(yīng)商進行處理的法律依據(jù)不足。
“疑罪從無”是處理原則
孟慶亮向記者闡明了此類案情的處理原則——疑罪從無，即在證據(jù)不充分的條件下，監(jiān)管部門不宜將案情認定為供應(yīng)商惡意串通。既然本案認定供應(yīng)商是否構(gòu)成惡意串通的事實仍有待查證，就應(yīng)當遵循行政處罰法、行政復(fù)議法、行政訴訟法關(guān)于行政行為應(yīng)當證據(jù)確鑿的規(guī)定，以及疑罪從無的原則，不宜認定為供應(yīng)商惡意串通。
今年9月，財政部印發(fā)的《關(guān)于規(guī)范政府采購行政處罰有關(guān)問題的通知》，其中第一項要求，各級人民政府財政部門在政府采購行政處罰工作中要做到證據(jù)確鑿充分，適用法律法規(guī)正確。依法保障當事人的陳述權(quán)、申辯權(quán)和要求聽證權(quán)，做到處罰程序合法。顯然，沒有確鑿的證據(jù)，就不能輕易作出行政處罰決定。
至于本案具體如何處理，上海百通項目管理咨詢有限公司張志軍建議，行政監(jiān)督機關(guān)應(yīng)當仔細對比A公司和B公司提交的投標文件，查找兩份標書是否存在雷同或相似表述，或者存在創(chuàng)造條件讓某一家企業(yè)中標等跡象，據(jù)此分析該兩家企業(yè)同時參與投標競爭時，是否存在影響或可能影響中標成交結(jié)果的情況，并視情分別作出不同處理。
同時，華靜嫻強調(diào)，20號令第十九條所說的“可能影響中標、成交結(jié)果的”，這里的“可能”是指已有違法違規(guī)情形出現(xiàn)，這種情形對采購結(jié)果可能存在影響。也就是說，監(jiān)管部門在引用該條規(guī)定作出處理決定時，必須確保以“有違法違規(guī)情形出現(xiàn)”為前提條件。
此外，在?？谑姓少徶行姆Ｏ伎磥恚泊嬖凇翱赡堋毙缘那樾蔚终也坏街苯幼C據(jù)，應(yīng)從采購過程是否實現(xiàn)充分競爭和采購結(jié)果是否物有所值兩個因素去作出裁決。
果真“惡意串通”怎么辦
對于本案的處理結(jié)果，各位受訪業(yè)界人士因其證據(jù)不足紛紛投了反對票。那么，如果證據(jù)充足，這兩家公司果真被坐實了“惡意串通”的罪名，那么，他們將面臨怎樣的處理？
政府采購法第二十五條規(guī)定，政府采購當事人不得相互串通損害國家利益、社會公共利益和其他當事人的合法權(quán)益；不得以任何手段排斥其他供應(yīng)商參與競爭。政府采購法第七十七條規(guī)定，供應(yīng)商與采購人、其他供應(yīng)商或者采購代理機構(gòu)惡意串通的，中標無效，同時被處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。
本案中，監(jiān)管部門僅以20號令第十九條的規(guī)定，將項目廢標，而未進一步做出處罰。“如果按照政府采購法第二十五條和第七十七的規(guī)定，那么A公司就幾乎被完全剔除出政府采購市場，這個后果可以說非常嚴重?！币晃皇茉L供應(yīng)商表示。（記者 張靜遠 周琳娜）
來源：中國政府采購報
