為了保證建設工程項目的質量和安全，提高其經(jīng)濟效益，保證選擇承包商、供應商的公平公正，建立和維護建筑工程市場的良好秩序，我國法律法規(guī)和其他規(guī)定確立了嚴格的建設工程強制招標制度，這一制度對于形成良好的招標投標秩序起到了一定的作用，但是在適用過程中也出現(xiàn)了一些嚴重的問題。眾所周知，在建設工程項目特別是國有投資項目的招標投標過程中，貪腐現(xiàn)象屢禁不止，虛假招標隨處可見，質量安全問題頻發(fā)，這些問題已經(jīng)影響到國家經(jīng)濟建設的健康發(fā)展，究其原因是多方面的，但是其中強制招標制度規(guī)定不合理、不科學也是其中非常重要的原因。因此，建設工程項目強制招標制度值得我們進行深入地研究和探討。本文作者試圖以強制招標范圍為重點對我國建設工程領域的強制招標制度做一些探討，希望能拋磚引玉，引起對這一問題的重視。
一、我國建設工程強制招標制度的現(xiàn)狀
建設工程強制招標制度，是指國家通過法律規(guī)定達到條件的建設工程項目，在選擇承包商、分包商和供應商時，必須通過法律規(guī)定的招標形式進行，否則要承擔相應的法律后果。
（一）建設工程項目強制招標的范圍
工程建設項目類的強制招標項目一般是以項目的資金來源、項目本身的性質為標準劃分。我國《招標投標法》第3條規(guī)定了強制招標項目的范圍，2001年11月8日，原國家計委制定了《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》，其中第2條、第4條、第5條、第6條分別對《招標投標法》第3條的規(guī)定進行了細化明確。此外，第7條規(guī)定了其他重要工程建設項目與重要設備、材料等采購的強制招標標準。不僅如此，行業(yè)主管部門和全國各地還制定了更加細致的規(guī)定，規(guī)定項目選擇分包商必須招標的范圍?！墩袠送稑朔ā泛汀墩袠送稑朔▽嵤l例》（以下簡稱《實施條例》）所說的必須招標的項目，指的是總承包項目以及工程重要設備、材料等的采購，對于項目分包商的選擇沒有明確規(guī)定。但是，鑒于目前的建設行業(yè)市場較為混亂，急需管理的現(xiàn)狀，住房城鄉(xiāng)建設部、相關主管機關以及地方政府，都理解為強制招標的范圍包括一定金額以上的分包商和供應商的選擇，甚至勞務分包的選擇。我國對于工程建設方面的強制招標的管理還是非常嚴格的，達到一定規(guī)模標準的必須通過招標形式選擇分包商，禁止必須招標的工程，不經(jīng)過招投標形式選擇分包商。2004年2月3日，原建設部頒布了《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》，對于房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包活動進行了規(guī)定。該《辦法》第6條規(guī)定，“鼓勵發(fā)展專業(yè)承包企業(yè)和勞務分包企業(yè)，提倡分包活動進入有形建筑市場公開交易，完善有形建筑市場的分包工程交易功能?！?005年2月7日出臺的《北京市建設工程施工分包招標投標管理辦法》第5條規(guī)定，“建設工程施工分包招標的招標范圍和規(guī)模標準，參照《北京市工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》(市政府89號令)的有關規(guī)定執(zhí)行。”
（二）可以不進行招標的項目
可以不進行招標的項目一般都是一些特殊類型的項目，相對來說，數(shù)量較少。我國《招標投標法》第66條和《實施條例》第9條規(guī)定了可以不進行招標的項目，主要包括如下六類：
一是需要保密的項目，如《招標投標法》第66條涉及國家安全、國家秘密的項目；二是為了公共利益的緊急需要來不及招標的項目，如《招標投標法》第66條規(guī)定的搶險救災項目；三是國家政策照顧特殊群體利益的項目，如《招標投標法》第66條利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況的項目；四是需要使用獨家專利或專有技術的項目，如《實施條例》第9條規(guī)定的，需要采用不可替代的專利或者專有技術的項目；五是招標人能夠自行實施的項目，如《實施條例》第9條規(guī)定的，采購人（招標人）依法能夠自行建設、生產或者提供的項目，和已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目（如BOT項目）投資人依法能夠自行建設、生產或者提供的項目；六是法律規(guī)定的其他特殊項目，即國家規(guī)定的其他不適宜招標的特殊項目，但是此類項目必須是法律或者法規(guī)有明確規(guī)定的項目。
綜上所述，我國對于工程建設項目強制招標的范圍規(guī)定的非常詳盡，這雖然能起到政府控制項目招標的部分目的，但是也帶來了許多嚴重的問題，與設立這項制度的初衷相悖。
二、現(xiàn)行建設工程強制招標制度存在的問題
目前，我國建設工程強制招標制度存在的根本問題是強制招標的范圍過于寬泛與不合理，強制招標的項目過多，而應該加強管理和監(jiān)督的，反而沒有管理到位，監(jiān)督乏力。
（一）強制招標的范圍過于寬泛，增加了企業(yè)負擔和政府部門的工作量
強制招標的目的主要是規(guī)范企業(yè)或相關政府機關選擇承包商的方法，使選擇過程透明、公正，以保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質量。特別是防止政府投資項目過程中的腐敗和不公正。但是，目前由于強制招標的事項過于寬泛，不僅政府投資項目需要公開招標，而且民間投資的項目也需要招標；不僅選擇總承包商需要招標，而且選擇大部分的專業(yè)分包商和勞務分包商、勘察設計分包商、設備材料的供應商都需要招標，并且需要對合同進行備案。這不僅增大了項目造價成本，增加了企業(yè)的負擔，而且政府也增加了不必要的工作量。
（二）強制招標范圍過于寬泛，導致企業(yè)正當?shù)慕?jīng)營自主權受到不合理的限制，使企業(yè)的積極性不能得到有效的發(fā)揮
黨的十八屆三中全會報告指出，“經(jīng)濟體制改革是全面深化改革的重點，核心問題是處理好政府和市場的關系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。市場決定資源配置是市場經(jīng)濟的一般規(guī)律，健全社會主義市場經(jīng)濟體制必須遵循這條規(guī)律，著力解決市場體系不完善、政府干預過多和監(jiān)管不到位問題。必須積極穩(wěn)妥從廣度和深度上推進市場化改革，大幅度減少政府對資源的直接配置，推動資源配置依據(jù)市場規(guī)則、市場價格、市場競爭實現(xiàn)效益最大化和效率最優(yōu)化?！痹诮ㄔO工程領域，對于市場和企業(yè)自己能夠決定，并且放給市場和企業(yè)決定更有效率，更能發(fā)揮作用的，就應當由市場和企業(yè)自己去決定，讓無形之手自己來決定。但是目前對于建設工程領域過多的強制招標，對于企業(yè)乃至經(jīng)濟發(fā)展都是弊大于利。
（三） 需要重點監(jiān)控的政府投資項目沒有得到很好的監(jiān)管，并且由于權力的增加和監(jiān)督的弱化，客觀上助長了貪腐現(xiàn)象發(fā)生
由于強制招標的范圍過于寬泛，導致政府有關部門無暇監(jiān)督真正應當重點把關的政府投資項目，導致政府投資項目虛假招標非常普遍，近幾年，建設工程招標投標腐敗現(xiàn)象惡性蔓延，已經(jīng)成了滋生腐敗的重災區(qū)。重大項目和重大物資設備政府采購的招標，幾乎已經(jīng)成為一些地方行政領導和主管人員腐敗的溫床和發(fā)財致富的秘訣。個別地方甚至已經(jīng)到了無標不腐的地步。河南省交通系統(tǒng)15年四任交通廳長皆因工程項目腐敗問題落馬。2011年2月國家審計署《10省區(qū)市部分機場建設情況審計調查結果》顯示，福州、泉州、桂林、二連浩特和滿洲里等地23個機場項目的359項合同(占抽查合同總數(shù)1817項的19.7%)，存在未公開招標等違反招投標程序的問題，涉及金額19.38億元。近來查處的央企腐敗案件中，也有非法干涉項目和設備招標的身影，不僅擾亂了正常的招標投標秩序，破壞了國家的法治建設，而且敗壞政府作風、形象和社會風氣。
三、對于建設工程強制招標制度改革的設想和建議
鑒于強制招標制度存在的問題，作者認為應當對目前建設工程項目強制招標制度進行深入研究，堅持科學管理、放管并重的原則，對建設工程強制招標制度進行大幅度改革，對于不應當、不需要政府監(jiān)管的強制招標項目，堅決放開，對于應當也必須由政府監(jiān)管的項目，必須科學管理，嚴格管理，管住管好。
（一） 非國有資金投資項目應當由建設單位自主決定是否進行招標發(fā)包，對于非國有資金投資項目的分包商、供應商的選擇也堅持由企業(yè)自主決定原則
2014年7月1日，住房城鄉(xiāng)建設部發(fā)布了《關于推進建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》，意見指出，“改革招標投標監(jiān)管方式。調整非國有資金投資項目發(fā)包方式，試行非國有資金投資項目建設單位自主決定是否進行招標發(fā)包，是否進入有形市場開展工程交易活動，并由建設單位對選擇的設計、施工等單位承擔相應的責任?！薄肮こ炭偝邪贤泻w的設計、施工業(yè)務可以不再通過公開招標方式確定分包單位?！鄙虾Ｊ新氏软憫〗ú康母母锍h，在這一方面做出了很好的嘗試。2014年7月25日，上海市人大常委會公布了《上海市建筑市場管理條例》（上海市人大常委會公告第16號）。該條例第18條規(guī)定，“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資，以及使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金之外的建設工程，可以不進行招標發(fā)包，但是國家另有規(guī)定的除外。政府特許經(jīng)營項目已通過招標方式選定投資人，投資人具有相應工程建設資質且自行建設的，可以不進行招標發(fā)包。”希望能夠加強對強制招標制度的研究，進一步推進這一方面的改革，放寬對于強制招標的金額的要求，對于不需要由政府強制干預的項目，可以放開由市場和企業(yè)自己解決自己的問題，集中精力做好重大事宜的監(jiān)督。
（二）對于必須進行招標的項目除了類別的限制以外，還應當合理限定金額標準，不是越細越好，替代招標人的管理
2013年10月14日，國家發(fā)展改革委公布了《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定（修訂）》（征求意見稿）。文件中除刪除了不必要強制招標的商品住宅（包括經(jīng)濟適用住房）等項目以外，還對勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購的強制招標范圍作了進一步放寬，如將必須招標的施工單項合同的標準從原來的估算價200萬元修改為400 萬元人民幣以上；將必須招標的重要設備、材料等貨物的采購的單項合同估算價100萬元調整為 200萬元人民幣以上；將勘察、設計、監(jiān)理等服務采購單項合同估算價50萬元調整為100 萬元人民幣以上；并且刪除了如下內容，“單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的?！弊髡呓ㄗh，加強對于國有投資項目的總承包商的招標和事后的監(jiān)督，對于選擇分包商和供應商的標準可以在適當調高，而對于民間投資項目的分包商和供應商的選擇，則完全放開，有發(fā)包人企業(yè)自主決定，重點是加強對其建設工程項目的質量監(jiān)管和責任追究。
（三）強化對此違法行為的行政和刑事處罰，并且明確違反法律所導致的民事后果
目前，對于國有資金投資項目招標投標違法行為的處罰過輕，與其違法所得利益不相匹配，不能起到威懾作用，同時，其民事后果并不清晰，導致在招標實踐中不同的主管行政機關和法院處理結果不一致。因此，建議加強對于國有資金投資項目招標違法行為的行政處罰和刑事打擊，同時明確其民事責任，只要存在招標投標違法行為，可能影響中標結果的，則應嚴格規(guī)定中標無效，同時規(guī)定應對于其他守法人受到的損失予以足額的民事賠償。
（四）重點加強國有資金投資項目招標投標執(zhí)法的監(jiān)管，嚴格執(zhí)法，堅決遏制國有資金投資項目招標過程中貪腐違法行為多發(fā)的勢頭
目前建設工程招標中出現(xiàn)的問題，很重要的原因就是有法不依，執(zhí)法不嚴，虛假招標、規(guī)避招標、非法干預招標、串通招標投標、商業(yè)賄賂、虛假評標、簽訂黑白合同等明顯違反《招標投標法》規(guī)定、甚至已經(jīng)構成犯罪的行為并不鮮見，但是受到法律懲處的仍屬少數(shù)。即使受到懲罰，也往往輕描淡寫，失之過輕。因此，建議加強對于違反招標投標法律懲處的力度，同時應嚴格執(zhí)法，管住部分領導干部伸得過長的手，做到有法可依，有法必依，違法必究，伸手必被捉，堅決遏制招標領域的貪腐違法犯罪行為。
（五）建立和實施招標投標信用制度，樹立獎優(yōu)罰劣、誠實信用的社會氛圍
對于在建設工程項目招標中實施違法行為的企業(yè)，應當嚴肅查處，并將其違法行為和處罰結果記入單位或個人信用檔案，同時向社會公示。對在建設工程項目招標過程中違法的人在全社會廣而告之，營造對于違法行為處處受限，人人喊打的社會環(huán)境，確保建立和維護一個良好的建設工程招標秩序。（作者：朱中華 單位：建緯（北京）律師事務所）
來源：《招標采購管理》
