違約條款構(gòu)筑安全防線
——解析采購合同中違約條款的內(nèi)容及罰則
依法成立的政府采購合同就像一把“雙刃劍”，對合同雙方起著約束和保護(hù)作用。如何利用好這把劍，尤為關(guān)鍵的是設(shè)置好合同中的“違約條款”，讓其構(gòu)筑成維護(hù)雙方利益的堅(jiān)實(shí)防線。那么，實(shí)踐中，政府采購合同的違約條款由哪些內(nèi)容組成？罰則怎樣約定？爭議如何解決？針對這些問題，記者進(jìn)行了調(diào)查和梳理。
條款內(nèi)容：依合同類型而定
根據(jù)品目類別，政府采購合同大體分為三類：貨物合同、服務(wù)合同和工程合同。
其中貨物合同的違約條款內(nèi)容相對簡單，容易制定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，其條款內(nèi)容主要涉及幾個(gè)方面：所供貨物方面的違約，如貨物包裝和運(yùn)輸不合規(guī)、貨物的驗(yàn)收未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)、貨物售后未按合同執(zhí)行等；日期方面的違約，如交貨日期和付款日期延誤等；合同違約，如無故解除合同等。對于這些違約行為，合同中規(guī)定的具體損失和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)差異性較大，主要內(nèi)容由采購人在編制采購文件時(shí)確定，未確定的細(xì)節(jié)由采購人與中標(biāo)、成交供應(yīng)商在締約時(shí)根據(jù)實(shí)際需求來協(xié)商。值得一提的是，在日期方面，多數(shù)合同都對不同逾期階段的補(bǔ)償設(shè)置了明確說明，用嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，如延遲交貨/付款5日與15日的標(biāo)準(zhǔn)大不相同。
服務(wù)合同由于采購項(xiàng)目差異性大，具體要求較多，且相當(dāng)數(shù)量的貨物、服務(wù)并存于同一個(gè)項(xiàng)目之中。因此，在違約條款設(shè)置上難以形成規(guī)范統(tǒng)一的格式，很多都是在貨物合同基礎(chǔ)上根據(jù)服務(wù)的特點(diǎn)進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)充。如增加了對服務(wù)的具體內(nèi)容、服務(wù)范圍、服務(wù)地點(diǎn)、服務(wù)起止時(shí)間的要求及違規(guī)責(zé)任；最大程度量化服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，明確人工等無法衡量因素的責(zé)任范圍，以框定違約范疇。如，某機(jī)構(gòu)電子服務(wù)平臺(tái)升級(jí)改造項(xiàng)目合同中約定：
“如乙方未按如下完成約定內(nèi)容履行義務(wù)的，甲方有權(quán)要求乙方立即予以糾正并采取補(bǔ)救措施，并同時(shí)要求乙方賠償因此造成的損失：
乙方提供軟件自項(xiàng)目驗(yàn)收合格之日起三年的免費(fèi)維護(hù)服務(wù)；
乙方服務(wù)電話響應(yīng)時(shí)間應(yīng)在1小時(shí)之內(nèi)，現(xiàn)場維護(hù)12小時(shí)內(nèi)到達(dá)現(xiàn)場；
乙方有義務(wù)建立服務(wù)檔案，做好系統(tǒng)服務(wù)記錄?！?br/> 工程采購合同則較為復(fù)雜，但住房和城鄉(xiāng)建設(shè)行政部門為此制定頒布了大量強(qiáng)制性、建議性適用的示范文本，基本實(shí)現(xiàn)了工程采購合同違約責(zé)任條款的格式化、規(guī)范化?？傮w來看，除了時(shí)間節(jié)點(diǎn)繁多，需逐一明確外，其違約條款內(nèi)容還涉及除工程進(jìn)度外的人員責(zé)任、分包問題、安全責(zé)任、環(huán)保義務(wù)等，違約條款內(nèi)容較前兩者而言范圍更廣。如某基建合同中約定：
“承包人提出更換項(xiàng)目經(jīng)理、技術(shù)負(fù)責(zé)人均視為違約；
因承包人施工原因，對原有道路、地下管線、綠化等的破壞由承包人承擔(dān)相應(yīng)損失，并負(fù)責(zé)修復(fù)；
承包人必須嚴(yán)格按照有關(guān)部門的規(guī)定及現(xiàn)場安全文明施工管理規(guī)定組織施工，若未達(dá)到現(xiàn)場要求，需向發(fā)包人交納違約金10000元/次?！?br/> 延伸：不可抗力、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)及保密協(xié)議
不論是貨物、服務(wù)還是工程采購合同，其中有關(guān)違約條款的設(shè)定都并非只局限在違約條款這一特定選項(xiàng)中，而是已經(jīng)延伸到其他相關(guān)條款中，主要包括不可抗力、知識(shí)產(chǎn)權(quán)及保密協(xié)議等部分。
“任何一方由于不可抗力原因不能按約履行合同時(shí)，應(yīng)在不可抗力事件結(jié)束后3天內(nèi)向?qū)Ψ接行▓?bào)，……并根據(jù)情況可部分或全部免于承擔(dān)違約責(zé)任”“遭受不可抗力影響的一方有責(zé)任盡可能及時(shí)采取適當(dāng)或必要措施減少或消除不可抗力的影響，對因未盡本項(xiàng)責(zé)任而造成的相關(guān)損失應(yīng)承擔(dān)責(zé)任”等，這一系列條款旨在消除因不可抗力導(dǎo)致的違約情形對雙方帶來的利益損害，同時(shí)規(guī)避借不可抗力之由推卸應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任的行為。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)及保密協(xié)議相關(guān)的規(guī)定包括“甲方委托乙方開發(fā)的產(chǎn)品，甲方享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，未經(jīng)甲方許可不得轉(zhuǎn)讓任何第三人”“任何一方均應(yīng)對在本合同履行過程中知悉的有關(guān)對方商業(yè)、國家等秘密承擔(dān)保密義務(wù)，不得向第三方提供、泄露上述秘密，由此造成損失的，責(zé)任方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任”等。
應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注的是，雖然違約條款設(shè)置中已對這些“違約死角”進(jìn)行了延伸，但多數(shù)合同中只是明確相關(guān)方應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任，卻并未擬定出具體的違約追責(zé)辦法。
采購人的“工具”
當(dāng)供應(yīng)方違反合同時(shí)，采購方將遭遇無法挽救的損失，為了確保采購方避免因供應(yīng)方違反合同約定而蒙受損失，在擬定合同時(shí)，采購方應(yīng)利用好履約保證金等屬于自己的“工具”。
如何利用履約保證金保護(hù)自身的權(quán)益，許多合同中都作出了細(xì)化規(guī)定。如某調(diào)查服務(wù)采購合同約定“甲方對乙方的有效投訴超過3次（不含3次）以上，乙方每次應(yīng)按合同總額的千分之一向甲方支付違約金?！逼渲校行对V是指乙方未按照合同及附件規(guī)定的方式、時(shí)間提供技術(shù)服務(wù)和培訓(xùn)，甲方向乙方提出并經(jīng)甲方核實(shí)情況屬實(shí)的投訴。
有效投訴及履約保證金乍一看像是采購人的“特權(quán)”，實(shí)際上是對供應(yīng)方的“警示鐘”和“保護(hù)層”。當(dāng)供應(yīng)方疏忽導(dǎo)致輕微違約，尚未對采購方造成重大不可修補(bǔ)的損失時(shí)，采購方的有效投訴可以起到一定的警示作用，供應(yīng)方也可以避免承擔(dān)終止合同等較為嚴(yán)重的責(zé)任。當(dāng)然，如果違約情形嚴(yán)重，采購方也有單方解除合同的權(quán)力，如某涉及貨物及服務(wù)采購的合同約定：
“如果乙方?jīng)]有按照合同規(guī)定的時(shí)間交貨和提供服務(wù)，甲方有權(quán)從違約金中扣除誤期賠償費(fèi)……但誤期賠償費(fèi)的最高限額不超過合同價(jià)的百分之五，一旦達(dá)到最高限額，甲方可以終止合同?！?br/> 某工程采購合同約定：
“出現(xiàn)以下情況發(fā)包人有權(quán)單方解除合同，并按其已完成工程造價(jià)的20%作為違約金：由于承包人的資質(zhì)降低或單位的整體實(shí)力下降，不能滿足工程承包要求；承包人的工程進(jìn)度經(jīng)多次催促仍不能達(dá)到發(fā)包人的要求；承包人出現(xiàn)挪用工程資金，陷入重大債權(quán)債務(wù)糾紛，并影響到本工程的正常實(shí)施?！?br/> 爭議的解決方式
完備的合同可以在最大程度上減少爭議的產(chǎn)生，但卻無法完全避免。無論是貨物、服務(wù)還是工程采購合同，在發(fā)生爭議時(shí)，合同雙方都傾向于先協(xié)商解決。協(xié)商解決可以在最大程度上避免雙方的損失，用最快最經(jīng)濟(jì)的方式解決爭議。
此外，部分合同提出，因?yàn)橘|(zhì)量發(fā)生爭議的，要邀請國家認(rèn)可的質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，以示公正。也有合同提到，可以將爭議交由評(píng)審小組決定，但對評(píng)審小組的成員組成、評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)沒有進(jìn)行約定。而當(dāng)雙方爭議較大，協(xié)商無果時(shí)，一些合同明確可以提交當(dāng)?shù)刂俨梦瘑T會(huì)或管轄法院。終極途徑則是向?qū)﹄p方爭議有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟，利用司法手段來解決問題。（實(shí)習(xí)記者 張明柳）
觀點(diǎn)
設(shè)置采購合同中的違約條款應(yīng)注意哪些問題，且看律師“指點(diǎn)迷津”。
◆ 北京市觀韜律師事務(wù)所律師 孟慶亮
制定違約責(zé)任條款時(shí)應(yīng)注意以下三點(diǎn)：
第一，政府采購合同中約定的違約責(zé)任條款，應(yīng)與采購文件確定的事項(xiàng)一致。根據(jù)政府采購法第46條規(guī)定，采購人與中標(biāo)、成交供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)按照采購文件確定的事項(xiàng)簽訂政府采購合同。政府采購法實(shí)施條例（以下簡稱《條例》）第32條規(guī)定，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院財(cái)政部門制定的招標(biāo)文件標(biāo)準(zhǔn)文本編制招標(biāo)文件，招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括采購項(xiàng)目的商務(wù)條件、采購需求、投標(biāo)人的資格條件、投標(biāo)報(bào)價(jià)要求、評(píng)標(biāo)方法、評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)以及擬簽訂的合同文本等。根據(jù)《條例》第67條和72條規(guī)定，采購人未按照采購文件確定的事項(xiàng)簽訂政府采購合同的，由財(cái)政部門責(zé)令限期改正，給予警告，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分，并予以通報(bào)。供應(yīng)商未按照采購文件確定的事項(xiàng)簽訂政府采購合同的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。綜合上述規(guī)定，采購人應(yīng)當(dāng)在編制采購文件中的擬簽訂合同文本時(shí)，對違約責(zé)任條款加以高度重視，充分做好事前工作，在正式訂立合同時(shí)要確保與采購文件中確定的違約責(zé)任事項(xiàng)一致。
第二，除非繼續(xù)履行將損害國家利益和社會(huì)公共利益，不得約定變更、中止或者終止合同。根據(jù)政府采購法第50條規(guī)定，政府采購合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者終止合同。政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會(huì)公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或者終止合同。根據(jù)《條例》第67條和72條規(guī)定，采購人擅自變更、中止或者終止政府采購合同的，由財(cái)政部門責(zé)令限期改正，給予警告，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分，并予以通報(bào)，供應(yīng)商擅自變更、中止或者終止政府采購合同的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。綜合上述規(guī)定，采購人、供應(yīng)商在確定違約責(zé)任條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意尊重政府采購程序確認(rèn)的采購結(jié)果，除非出現(xiàn)繼續(xù)履行將損害國家利益和社會(huì)公共利益的情形，不得約定變更、中止或者終止合同，一旦該約定獲得履行，采購人及供應(yīng)商均可能面臨行政處罰等法律制裁。
第三，違約責(zé)任的約定應(yīng)當(dāng)均衡，并與實(shí)際損害相符。由于政府采購活動(dòng)中，違約責(zé)任條款往往由采購人一方事先在采購文件中作出規(guī)定，供應(yīng)商一方往往無法參與違約責(zé)任條款的擬定，只能在參加采購活動(dòng)之初被動(dòng)作出締約后將完全遵循的承諾。一些采購人或者約定的供應(yīng)商違約責(zé)任過重，導(dǎo)致最終發(fā)生爭議時(shí)供應(yīng)商無力承擔(dān)，或被法院認(rèn)定為過高而不予支持，或者約定的供應(yīng)商違約責(zé)任過輕，難以彌補(bǔ)己方因供應(yīng)商違約行為而導(dǎo)致的實(shí)際損失。這就要求采購人、采購代理機(jī)構(gòu)在擬定采購合同違約責(zé)任條款時(shí)，充分考慮到供應(yīng)商的合法正當(dāng)權(quán)益、考慮到合同履行中可能發(fā)生的種種實(shí)際情況，最終擬定出權(quán)利義務(wù)較為公平、符合實(shí)際情況的違約責(zé)任條款，充分保障各方合法權(quán)益。
◆ 北京市政府采購中心法律顧問 張雷鋒
目前政府采購領(lǐng)域比較突出的問題之一就是惡意低價(jià)中標(biāo)。這種情況使采購人非常頭痛：預(yù)算是充足的，足以買到不低于市場平均質(zhì)量的標(biāo)的，從而滿足自身使用的需求。但是如果通過招標(biāo)，惡意低價(jià)的供應(yīng)商中標(biāo)后，采購人還不得不確認(rèn)采購結(jié)果，簽署采購合同。而杜絕惡意低價(jià)中標(biāo)的方法之一就是規(guī)范和完善政府采購合同，從合同違約條款的設(shè)置上，讓惡意低價(jià)投標(biāo)者因其產(chǎn)品不符合招標(biāo)文件的規(guī)定而有可能付出高昂的代價(jià)，從而使其評(píng)估惡意低價(jià)可能給其帶來的損失，進(jìn)而造成一種威懾，從一定程度上避免惡意低價(jià)。其具體措施包括以下四個(gè)方面：
第一，采購文件對擬購產(chǎn)品的參數(shù)的描述，盡可能都體現(xiàn)在采購合同的違約條款中?？梢砸?guī)定每項(xiàng)參數(shù)的不滿足，中標(biāo)人都將承擔(dān)高額的違約賠償金，或者較重的違約責(zé)任（比如解除合同、賠償損失等）。當(dāng)然，投標(biāo)文件寫明負(fù)偏離的，按投標(biāo)文件的描述執(zhí)行。建議將重要的參數(shù)作為驗(yàn)收條件，達(dá)不到其中之一的不能通過驗(yàn)收，次要參數(shù)的不滿足可以通過賠償違約金來補(bǔ)償。
第二，規(guī)定明確的驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)、驗(yàn)收主體，以及達(dá)不到驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)的違約責(zé)任的承擔(dān)。為了避免因再次招標(biāo)而浪費(fèi)時(shí)間，可以在招標(biāo)文件和采購合同中約定，如果中標(biāo)供應(yīng)商的供貨達(dá)不到驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，采購人可以與之解除合同，中標(biāo)供應(yīng)商需承擔(dān)一定比例的違約賠償金，且采購人可以視為中標(biāo)供應(yīng)商因自身原因不能履行合同，直接與排名其后的供應(yīng)商直接簽訂政府采購合同。
第三，設(shè)置退換貨條件，規(guī)定產(chǎn)品在某些條件下（比如一年之內(nèi)幾次非人為因素的損壞等）賣方應(yīng)予換貨，或者退貨解除合同，并承擔(dān)一定金額的違約金，同時(shí)承擔(dān)給買方造成的所有損失。
四，設(shè)置保修期，并留足質(zhì)保金，如果產(chǎn)品故障賣方不能即時(shí)維修，買方可以使用質(zhì)保金自行維修。
來源：中國政府采購報(bào)
