案例回放
2011年5月，某市政府采購中心接受該市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局的委托，對質(zhì)監(jiān)通移動政務(wù)平臺服務(wù)項目進(jìn)行公開招標(biāo)采購。項目預(yù)算120萬元，采用綜合評分法，評審因素被細(xì)化為價格、商務(wù)、方案等10項，其中價格設(shè)定為20分。
A、B、C三家公司參與項目投標(biāo)，A公司報價7萬元，B公司報價106萬元，C公司報價119萬元。經(jīng)過評標(biāo)委員會的綜合評審，A公司中標(biāo)。中標(biāo)公告發(fā)出后，B公司、C公司對中標(biāo)結(jié)果提出質(zhì)疑：中標(biāo)人的報價明顯不合理并低于成本，必將影響商品質(zhì)量和不能誠信履約；中標(biāo)人以明顯不合理并低于成本的報價謀取中標(biāo)，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，應(yīng)取消其中標(biāo)資格。
采購中心要求被質(zhì)疑人A公司作出書面說明，解釋其投標(biāo)價格的成本構(gòu)成，是否存在以低于成本的價格參與投標(biāo)的行為。A公司的書面說明顯示，本次采購3臺服務(wù)器的投入成本為每年23000元，440臺移動終端的每臺采購成本為3200元，因為采用新機必須入網(wǎng)3年，包月最低消費為169元，既符合A公司免費贈機的營銷政策，又符合招標(biāo)文件的要求。
采購中心還了解到，在評審過程中，評標(biāo)委員會注意到A公司的投標(biāo)報價比較低，在演示的過程中已經(jīng)要求其對此問題作出現(xiàn)場闡述。經(jīng)過A公司的解釋，評標(biāo)委員會認(rèn)為7萬元報價沒有低于成本。
據(jù)此，采購中心認(rèn)定B、C兩家公司的質(zhì)疑理由不成立。
引出問題
1.A公司的報價是否低于成本？
2.A公司是否存在用不正當(dāng)競爭謀取中標(biāo)的行為？
專家點評
《政府采購法》第十七條規(guī)定，集中采購機構(gòu)進(jìn)行政府采購活動，應(yīng)當(dāng)符合采購價格低于市場平均價格、采購效率更高、采購質(zhì)量優(yōu)良和服務(wù)良好的要求。這一規(guī)定只是原則性的，沒有如何認(rèn)定低于成本的具體操作辦法。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條規(guī)定，投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)。該法第四十一條要求，中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價格最低；但是投標(biāo)價格低于成本的除外。
《〈招標(biāo)投標(biāo)法〉實施條例》第五十一條提出，如果投標(biāo)人的投標(biāo)報價低于成本或者高于招標(biāo)文件設(shè)定的最高投標(biāo)限價，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)否決其投標(biāo)。原國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第二十一條規(guī)定，在評標(biāo)過程中，評標(biāo)委員會發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人的報價明顯低于其他投標(biāo)報價或者在設(shè)有標(biāo)底時明顯低于標(biāo)底，使得其投標(biāo)報價可能低于其個別成本的，應(yīng)當(dāng)要求該投標(biāo)人作出書面說明并提供相關(guān)證明材料。投標(biāo)人不能合理說明或者不能提供相關(guān)證明材料的，由評標(biāo)委員會認(rèn)定該投標(biāo)人以低于成本報價競標(biāo)，其投標(biāo)應(yīng)作廢標(biāo)處理。
由此可以看出，A公司的投標(biāo)報價是否低于成本，應(yīng)該由評標(biāo)委員會認(rèn)定。本案例屬于政府采購服務(wù)類項目，并不適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，采購中心認(rèn)定B、C兩家公司的質(zhì)疑理由不成立，有充分的事實依據(jù)和法律依據(jù)。
在操作實踐中，部分不法供應(yīng)商為了謀求中標(biāo)，以低于成本價甚至是“零報價”投標(biāo)，評標(biāo)委員會該如何應(yīng)對呢？
開標(biāo)時，報價過低的供應(yīng)商肯定存在低于成本價的嫌疑，評標(biāo)委員會應(yīng)該就此與投標(biāo)供應(yīng)商“對話”，要求其用書面形式進(jìn)行低價說明。如果供應(yīng)商沒有合理的理由，評標(biāo)委員會不應(yīng)接受此說明，同時將該投標(biāo)文件判定為無效投標(biāo)；如果供應(yīng)商能夠提出合理理由并說明情況，評標(biāo)委員會應(yīng)接受低價說明并予以妥善保存。一旦出現(xiàn)“低于成本價報價”的爭議，評標(biāo)委員會就能提供書面證據(jù)，為財政部門依法作出處理決定提供重要信息。
關(guān)于A公司是否以不正當(dāng)競爭謀取中標(biāo)，《反不正當(dāng)競爭法》第三條規(guī)定，縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行監(jiān)督檢查；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定。可見，我國對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行監(jiān)督檢查的主要是縣級以上工商行政管理部門，同時還包括法律、行政法規(guī)規(guī)定的有權(quán)進(jìn)行監(jiān)督檢查的其他部門。例如，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局有權(quán)對有關(guān)質(zhì)量的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行監(jiān)督。
B、C兩家公司向采購中心質(zhì)疑中標(biāo)供應(yīng)商A公司采用不正當(dāng)競爭謀取中標(biāo)，但采購中心不是政府行政管理部門，沒有直接的和委托的行政執(zhí)法權(quán)，缺少行政執(zhí)法的必要手段，無法對不正當(dāng)競爭進(jìn)行認(rèn)定和查處。因此，采購中心答復(fù)B、C兩家公司質(zhì)疑理由不成立也是有法律依據(jù)的。
透過本案例，有一個問題需要反思：怎么應(yīng)對供應(yīng)商低于成本報價？
《反不正當(dāng)競爭法》第十一條規(guī)定，經(jīng)營者不得以排擠對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。也就是說，所有以低于成本的價格銷售商品（包括服務(wù)）的行為都是違法的。政府采購也不例外。
政府采購實踐證明，一部分供應(yīng)商以低價謀取中標(biāo)后，在投標(biāo)文件中承諾的上門服務(wù)、免費保修經(jīng)常不能及時響應(yīng)采購人的要求。例如家具采購，供應(yīng)商動輒承諾保修8年或10年，因企業(yè)的轉(zhuǎn)讓或者破產(chǎn)，承諾的免費保修期限往往成為空中樓閣；承諾使用的環(huán)保材料，以較低價格和較低等級的材料冒充，制成產(chǎn)品后很難發(fā)現(xiàn)。
法規(guī)鏈接
《政府采購法》
第十七條 集中采購機構(gòu)進(jìn)行政府采購活動，應(yīng)當(dāng)符合采購價格低于市場平均價格、采購效率更高、采購質(zhì)量優(yōu)良和服務(wù)良好的要求。
《招標(biāo)投標(biāo)法》
第三十三條 投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)。
第四十一條 中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：
?。ㄒ唬┠軌蜃畲笙薅鹊貪M足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項綜合評價標(biāo)準(zhǔn)；
（二）能夠滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價格最低；但是投標(biāo)價格低于成本的除外。
《反不正當(dāng)競爭法》
第三條 縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行監(jiān)督檢查；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定。
第十一條 經(jīng)營者不得以排擠對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。
來源：政府采購信息報/網(wǎng)
