最近，筆者不斷接到采購人、代理機(jī)構(gòu)和財政部門政府采購相關(guān)工作人員咨詢關(guān)于“中標(biāo)或者成交結(jié)果確定后，中標(biāo)或者成交人無正當(dāng)理由放棄中標(biāo)或者成交，采購人該怎么辦”的問題。問題集中在如下幾個方面：
1、中標(biāo)或者成交人放棄中標(biāo)或者成交后采購人是另外確定中標(biāo)或者成交人還是決定項目重新采購？
2、什么情況下可以另外確定中標(biāo)或者成交人？什么情況下項目該重新采購？
3、中標(biāo)或者成交人無正當(dāng)理由放棄中標(biāo)或者成交的，是否適用《政府采購法實施條例》第七十一條第二款的規(guī)定？
4、《政府采購法實施條例》第七十一條規(guī)定的“合格的中標(biāo)或者成交候選人”是否等同于評標(biāo)委員會（或談判小組、詢價小組、磋商小組）推薦的中標(biāo)或者成交候選人？
5、中標(biāo)或者成交候選人合格與否由誰來判定？根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來判定？
6、采購人的損失如何計算？如何追償？是否有相關(guān)的法律依據(jù)？
本文根據(jù)法律法規(guī)規(guī)章和采購實務(wù)操作的經(jīng)驗對這些問題逐一答復(fù)。
問題1、中標(biāo)或者成交人放棄中標(biāo)或者成交后采購人是另外確定中標(biāo)或者成交人還是項目重新采購？
解答：根據(jù)《政府采購法實施條例》第四十九條規(guī)定的“中標(biāo)或者成交供應(yīng)商拒絕與采購人簽訂合同的，采購人可以按照評審報告推薦的中標(biāo)或者成交候選人名單排序，確定下一候選人為中標(biāo)或者成交供應(yīng)商，也可以重新開展政府采購活動”，中標(biāo)或者成交人放棄中標(biāo)或者成交的，屬于中標(biāo)或者成交人主動明確拒絕與采購人簽訂政府采購合同的情形，此時，采購人有權(quán)另外確定中標(biāo)或者成交人，也有權(quán)決定項目重新采購。另外確定中標(biāo)或者成交人的，需按照評審報告推薦的中標(biāo)或者成交候選人排序，確定下一候選人為中標(biāo)或者成交人。
問題2、采購人在什么情況下可以另外確定中標(biāo)或者成交人？什么情況下項目該重新采購？
解答：《政府采購法實施條例》第四十九條只規(guī)定采購人另外確定中標(biāo)或者成交人也可以決定項目重新采購的權(quán)利，并沒有具體規(guī)定在什么情況下另外確定中標(biāo)或者成交人，什么情況下項目該重新采購。但不等于采購人就可以隨心所欲作出其中一個決定，應(yīng)根據(jù)《政府采購法實施條例》第七十一條的規(guī)定作出相關(guān)的決定。
《政府采購法實施條例》第七十一條 有政府采購法第七十一條、第七十二條規(guī)定的違法行為之一，影響或者可能影響中標(biāo)或者成交結(jié)果的，依照下列規(guī)定處理：
?。ㄒ唬┪创_定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商的，終止本次政府采購活動，重新開展政府采購活動。
?。ǘ┮汛_定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商但尚未簽訂政府采購合同的，中標(biāo)或者成交結(jié)果無效，從合格的中標(biāo)或者成交候選人中另行確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商；沒有合格的中標(biāo)或者成交候選人的，重新開展政府采購活動。
?。ㄈ┱少徍贤押炗喌形绰男械模蜂N合同，從合格的中標(biāo)或者成交候選人中另行確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商；沒有合格的中標(biāo)或者成交候選人的，重新開展政府采購活動。
?。ㄋ模┱少徍贤呀?jīng)履行，給采購人、供應(yīng)商造成損失的，由責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任。
政府采購當(dāng)事人有其他違反政府采購法或者本條例規(guī)定的行為，經(jīng)改正后仍然影響或者可能影響中標(biāo)或者成交結(jié)果或者依法被認(rèn)定為中標(biāo)或者成交無效的，依照前款規(guī)定處理。
根據(jù)此條第二款和第一款（二）的規(guī)定，采購人應(yīng)首先從合格的中標(biāo)或者成交候選人中另行確定中標(biāo)或者成交人；其次，沒有合格的中標(biāo)或者成交候選人的，采購人決定重新開展政府采購活動。因此，采購人并不能隨心所欲地作出另外確定中標(biāo)或者成交人以及項目重新采購的決定，也就是說，采購人在行使《政府采購法實施條例》第四十九條的權(quán)利時，應(yīng)遵守第七十一條第二款和第一款（二）的規(guī)定。第七十一條第二款和第一款（二）是對第四十九條規(guī)定的采購人的權(quán)利如何行使的具體規(guī)定，兩者不是矛盾的關(guān)系，而是原則與細(xì)化的關(guān)系，在具體適用時，兩條缺一不可。
問題3、中標(biāo)或者成交人無正當(dāng)理由放棄中標(biāo)或者成交的，是否適用《政府采購法實施條例》第七十一條第二款的規(guī)定？
解答：適用。理由如下：
1、毫無疑問，中標(biāo)或者成交人是政府采購當(dāng)事人。按照《政府采購法》第十四條的規(guī)定“政府采購當(dāng)事人是指在政府采購活動中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的各類主體，包括采購人、供應(yīng)商和采購代理機(jī)構(gòu)等” 中標(biāo)或者成交人作為供應(yīng)商是政府采購當(dāng)事人。
2、中標(biāo)或者成交人無正當(dāng)理由放棄中標(biāo)或者成交是違法行為?！墩少彿ā返谒氖鶙l第二款規(guī)定“ 中標(biāo)或者成交通知書對采購人和中標(biāo)或者成交供應(yīng)商均具有法律效力。中標(biāo)或者成交通知書發(fā)出后，采購人改變中標(biāo)或者成交結(jié)果的，或者中標(biāo)或者成交供應(yīng)商放棄中標(biāo)或者成交項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任?！?；《政府采購法實施條例》第七十二條規(guī)定“供應(yīng)商有下列情形之一的，依照政府采購法第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責(zé)任：（二）中標(biāo)或者成交后無正當(dāng)理由拒不與采購人簽訂政府采購合同；”
3、中標(biāo)或者成交人無正當(dāng)理由放棄中標(biāo)或者成交的，其違法行為的結(jié)果是中標(biāo)或者成交當(dāng)然無效。由于是中標(biāo)或者成交人主動放棄中標(biāo)或者成交，其中標(biāo)或者成交自然被認(rèn)定為無效，如果中標(biāo)或者成交人無正當(dāng)理由放棄中標(biāo)或者成交，其中標(biāo)或者成交仍然有效將是不可思議的，自相矛盾的。
4、中標(biāo)或者成交人無正當(dāng)理由放棄中標(biāo)或者成交導(dǎo)致其中標(biāo)或者成交無效，適用《政府采購法實施條例》第七十一條第二款的規(guī)定，此時，采購人應(yīng)根據(jù)第一款（二）的規(guī)定來對采購項目作出決定。
問題4、《政府采購法實施條例》第七十一條規(guī)定的“合格的中標(biāo)或者成交候選人”是否等同于評標(biāo)委員會（或談判小組、詢價小組、磋商小組）推薦的中標(biāo)或者成交候選人？
解答：不完全等同。評標(biāo)委員會（或談判小組、詢價小組、磋商小組）推薦的中標(biāo)或者成交候選人要經(jīng)過采購人的確認(rèn)后才能作為合格的中標(biāo)或者成交候選人，才能被確定為中標(biāo)或者成交人。采購實務(wù)操作中，評標(biāo)委員會（或談判小組、詢價小組、磋商小組）推薦的中標(biāo)或者成交候選人有時候是不合格的（不符合法律法規(guī)規(guī)章和規(guī)范性文件的規(guī)定或者不符合采購文件關(guān)于推薦中標(biāo)或者成交候選人的規(guī)定）。因此，中標(biāo)或者成交人無正當(dāng)理由放棄中標(biāo)或者成交時，采購人不是當(dāng)然就確定下一候選人為中標(biāo)或者成交人，要審查和判定將要確定的中標(biāo)、成交人是否合格的中標(biāo)或者成交候選人。
問題5、中標(biāo)或者成交候選人合格與否由誰來判定？根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來判定？
解答：由采購人來判定中標(biāo)或者成交候選人合格與否。判定的標(biāo)準(zhǔn)是法律法規(guī)規(guī)章規(guī)范性文件的規(guī)定、采購文件關(guān)于推薦中標(biāo)或者成交候選人的規(guī)定和關(guān)于確定中標(biāo)、成交人的規(guī)定。如《政府采購法》第十七條“集中采購機(jī)構(gòu)進(jìn)行政府采購活動，應(yīng)當(dāng)符合采購價格低于市場平均價格、采購效率更高、采購質(zhì)量優(yōu)良和服務(wù)良好的要求”；《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十一條“中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：（一）能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項綜合評價標(biāo)準(zhǔn)；（二）能夠滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價格最低；但是投標(biāo)價格低于成本的除外”；《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第五十四條（四）；《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第三十六條第二款、第四十九條第二款；《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第二十七條等有關(guān)的規(guī)定。
當(dāng)采購人發(fā)現(xiàn)將被確定為中標(biāo)或者成交人的中標(biāo)、成交候選人不符合法律法規(guī)規(guī)章和規(guī)范性文件的規(guī)定或者不符合采購文件關(guān)于推薦中標(biāo)或者成交候選人的規(guī)定的，應(yīng)判定為不合格中標(biāo)、成交候選人。
如，排序第二的中標(biāo)候選人的中標(biāo)價格高于市場平均價格的，不符合《政府采購法》第十七條關(guān)于采購價格低于市場平均價格的要求，就不是合格的中標(biāo)候選人。
問題6、采購人的損失如何計算？如何追償？是否有相關(guān)的法律依據(jù)？
解答：中標(biāo)或者成交人無正當(dāng)理由放棄中標(biāo)或者成交，可能對采購人造成一定的損失，這些損失包含：另外確定的中標(biāo)或者成交人的價格高于放棄的中標(biāo)或者成交價格；重新采購后中標(biāo)或者成交人的價格高于放棄的中標(biāo)或者成交價格；重新采購所需的費用等。對于這些損失，采購人首先從放棄的中標(biāo)或者成交的供應(yīng)商繳納的保證金中補(bǔ)償，不足予補(bǔ)償采購人損失的部分要向放棄的中標(biāo)或者成交的供應(yīng)商追償。
不予退回保證金的法律依據(jù)有：《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第七十五條；《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》第二十條；《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第三十一條。
保證金不足予補(bǔ)償采購人損失，需向放棄的中標(biāo)或者成交的供應(yīng)商追償損失的法律依據(jù)有《中華人民共和國合同法》第四十二條“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為?！敝袠?biāo)或者成交人無正當(dāng)理由放棄中標(biāo)或者成交的行為就是本條規(guī)定的其他違背誠實信用原則的行為的，給采購人造成損失的，依法應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（作者：沈德能）
來源：政府采購信息報/網(wǎng)
