南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒
支付中標(biāo)服務(wù)費(fèi)應(yīng)是一種特殊情況
在政府采購和工程招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域，招標(biāo)代理公司是否可以或者應(yīng)該收取中標(biāo)服務(wù)費(fèi)，是一個(gè)長期存在爭議的問題。這個(gè)問題可以分解為兩個(gè)問題：第一，是否可以收??；第二，是否應(yīng)該收取。分析這一問題是基于招標(biāo)服務(wù)費(fèi)這樣的現(xiàn)實(shí)：招標(biāo)文件規(guī)定，由招標(biāo)項(xiàng)目的中標(biāo)人向招標(biāo)代理公司支付中標(biāo)服務(wù)費(fèi)。
中標(biāo)服務(wù)費(fèi)是否可以收取
在相關(guān)法律法規(guī)中并無中標(biāo)服務(wù)費(fèi)這一概念。如果單從字面來理解，這一費(fèi)用是基于中標(biāo)服務(wù)而產(chǎn)生的費(fèi)用，接受這一服務(wù)的只能是中標(biāo)人。如果中標(biāo)人需要中標(biāo)服務(wù)，招標(biāo)人或者采購人能否給中標(biāo)人指定提供中標(biāo)服務(wù)的招標(biāo)代理公司呢？答案應(yīng)該是否定的。因?yàn)檫@樣的結(jié)果就屬于強(qiáng)買強(qiáng)賣了。《反不正當(dāng)競爭法》第十二條規(guī)定：“經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件?！比绻袠?biāo)服務(wù)費(fèi)是由于招標(biāo)代理公司向中標(biāo)人提供中標(biāo)服務(wù)，而在招標(biāo)文件中規(guī)定由中標(biāo)人向招標(biāo)代理公司支付的，這樣的招標(biāo)文件應(yīng)該是違法的。
實(shí)踐中，幾乎沒有人把中標(biāo)服務(wù)費(fèi)理解為由于招標(biāo)代理公司向中標(biāo)人提供中標(biāo)服務(wù)而收取的費(fèi)用。業(yè)界普遍認(rèn)為，中標(biāo)服務(wù)費(fèi)是對招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)的一種“俗稱”，將其理解為招標(biāo)代理公司向招標(biāo)人提供服務(wù)而收取的費(fèi)用?！墩袠?biāo)代理服務(wù)收費(fèi)管理暫行辦法》（計(jì)價(jià)格[2002]1980號，以下簡稱1980號文）第三條規(guī)定：“本辦法所稱招標(biāo)代理服務(wù)收費(fèi)，是指招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)接受招標(biāo)人委托，從事編制招標(biāo)文件（包括編制資格預(yù)審文件和標(biāo)底），審查投標(biāo)人資格，組織投標(biāo)人踏勘現(xiàn)場并答疑，組織開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)，以及提供招標(biāo)前期咨詢、協(xié)調(diào)合同的簽訂等業(yè)務(wù)所收取的費(fèi)用?！睋?jù)此，招標(biāo)代理公司接受招標(biāo)人委托，為招標(biāo)人提供服務(wù)，理應(yīng)由招標(biāo)人向招標(biāo)代理公司支付招標(biāo)代理費(fèi)。1980號文也確實(shí)是這樣規(guī)定的，其第十條明確，招標(biāo)代理服務(wù)實(shí)行“誰委托誰付費(fèi)”。但該文發(fā)出不到一年，2003年9月15日，《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于招標(biāo)代理服務(wù)收費(fèi)有關(guān)問題的通知》（發(fā)改辦價(jià)格［2003］857號）發(fā)布，將1980號文第十條中的“招標(biāo)代理服務(wù)實(shí)行‘誰委托誰付費(fèi)’”修改為“招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)用應(yīng)由招標(biāo)人支付，招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與投標(biāo)人另有約定的，從其約定”。
從《合同法》有關(guān)內(nèi)容來看，招標(biāo)人向招標(biāo)代理公司支付招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)，屬于招標(biāo)人的債務(wù)。《合同法》第八十四條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。”招標(biāo)人將支付招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)的合同義務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人（中標(biāo)人），而債權(quán)人（招標(biāo)代理公司）也同意這一做法，因此，這樣的轉(zhuǎn)讓是成立的。將中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)支付招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)的要求寫入招標(biāo)文件，投標(biāo)人參加投標(biāo)，也可以理解為接受了這一要求。這樣就構(gòu)成了“招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與投標(biāo)人另有約定的，從其約定”。
因此，將中標(biāo)服務(wù)費(fèi)理解為招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)，并在招標(biāo)文件中規(guī)定由中標(biāo)人向招標(biāo)代理公司支付的做法是合法的。在當(dāng)前簡政放權(quán)的大形勢下，招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)也由1980號文規(guī)定的政府指導(dǎo)價(jià)改為市場價(jià)，這意味著將來行政機(jī)關(guān)（包括價(jià)格行政管理部門）不會再對招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)進(jìn)行干預(yù)，當(dāng)然也不會干預(yù)相關(guān)主體自行約定如何支付。也就是說，今后以收取中標(biāo)服務(wù)費(fèi)的方式收取招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)，也不會是非法的。
中標(biāo)服務(wù)費(fèi)與正常的市場運(yùn)行要求相悖
在正常的市場運(yùn)行中，市場主體應(yīng)遵循“誰委托誰付費(fèi)”原則，即由接受服務(wù)的招標(biāo)人向提供服務(wù)的招標(biāo)代理公司支付招標(biāo)代理費(fèi)。特殊情況下，債務(wù)人可轉(zhuǎn)移債務(wù)，如第三人正要向債務(wù)人支付合同款，為簡化資金流轉(zhuǎn)程序，約定由第三人直接向債權(quán)人支付。但目前招標(biāo)行業(yè)中的招標(biāo)代理費(fèi)顯然不屬于這種情況。與招標(biāo)人直接向招標(biāo)代理公司支付招標(biāo)代理費(fèi)相比，由中標(biāo)人付費(fèi)存在以下問題：
第一，本可以一次完成的資金支付（招標(biāo)人向招標(biāo)代理公司支付），變成了兩次支付（中標(biāo)人向招標(biāo)代理公司支付，招標(biāo)人向中標(biāo)人支付）。而在市場經(jīng)濟(jì)中，資金每增加一次流轉(zhuǎn)，一定意味著成本的增加。由于增加的成本最終由招標(biāo)人承擔(dān)，因此，對招標(biāo)人不利。
第二，長期以來，招標(biāo)代理服務(wù)市場的實(shí)際收費(fèi)低于政府指導(dǎo)價(jià)下限。這一情況是否合法，本文暫不討論。如果由招標(biāo)人直接向招標(biāo)代理公司支付，雙方往往會按照市場的實(shí)際情況進(jìn)行價(jià)格談判。但如果由中標(biāo)人支付，招標(biāo)人不會與招標(biāo)代理公司進(jìn)行價(jià)格談判，中標(biāo)人則沒有機(jī)會與招標(biāo)代理公司進(jìn)行價(jià)格談判，招標(biāo)文件規(guī)定的招標(biāo)代理費(fèi)往往高于招標(biāo)代理服務(wù)市場的實(shí)際價(jià)格。提高的這部分價(jià)格，投標(biāo)人必定會以更高的價(jià)格計(jì)入投標(biāo)報(bào)價(jià)，最終由招標(biāo)人承擔(dān)，對招標(biāo)人不利。
第三，無數(shù)的市場交易行為表明，如果采購人失去了合同價(jià)款的支付權(quán)，其采購的貨物或服務(wù)很難保證質(zhì)量。這種服務(wù)質(zhì)量的降低，最終要由招標(biāo)人承受，對招標(biāo)人不利。
第四，有時(shí)會出現(xiàn)招標(biāo)失敗等情況，導(dǎo)致中標(biāo)服務(wù)費(fèi)無法收取。這一結(jié)果看似對招標(biāo)人有利，但問題是此時(shí)招標(biāo)代理公司的服務(wù)未獲得相應(yīng)報(bào)酬，違背了《合同法》中公平性的基本原則。并且，這樣的不公平是對市場秩序的一種破壞。如果招標(biāo)代理公司主張要求招標(biāo)人支付招標(biāo)代理費(fèi)，是會獲得支付的。
既然由中標(biāo)人支付招標(biāo)代理費(fèi)對招標(biāo)人有諸多不利，為什么還有那么多的項(xiàng)目由中標(biāo)人付費(fèi)呢？其根本原因在于我國招標(biāo)代理市場化程度不高。在招標(biāo)代理費(fèi)實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)的年代，政府指導(dǎo)價(jià)本身就說明這一領(lǐng)域的市場化程度還不高。在具體項(xiàng)目上，很多招標(biāo)人要求由中標(biāo)人支付招標(biāo)代理費(fèi)的理由是工程款或采購款中無法列支。1980號文第十條規(guī)定：“工程招標(biāo)委托人支付的招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)，可計(jì)入工程前期費(fèi)用。貨物招標(biāo)和服務(wù)招標(biāo)委托人支付的招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)，按照財(cái)政部門規(guī)定列支?！庇烧块T規(guī)定工程款或采購款的具體列支項(xiàng)目，也說明了這一領(lǐng)域市場化程度較低。不過，雖然1980號文有此規(guī)定，很多招標(biāo)人還是嫌列支招標(biāo)代理費(fèi)麻煩。按照上文的分析，由中標(biāo)人支付中標(biāo)服務(wù)費(fèi)，最后的結(jié)果是招標(biāo)人支付的費(fèi)用更高，但由于市場化程度不高，招標(biāo)人往往并不在意這樣的結(jié)果。
結(jié)論
中標(biāo)服務(wù)費(fèi)本質(zhì)上是招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)。如果把中標(biāo)服務(wù)費(fèi)理解為招標(biāo)代理公司為中標(biāo)人提供服務(wù)而收取的費(fèi)用，則中標(biāo)服務(wù)費(fèi)是違法的。隨著招標(biāo)代理市場化程度的提高，一般情況下不應(yīng)再出現(xiàn)由中標(biāo)人支付中標(biāo)服務(wù)費(fèi)的情況。但是，特殊情況下，可存在當(dāng)前意義上的中標(biāo)服務(wù)費(fèi)，但其名稱應(yīng)明確為招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)。
上海建緯（天津）律師事務(wù)所律師付大學(xué)
中標(biāo)服務(wù)費(fèi)違反《合同法》自愿原則
中標(biāo)人支付中標(biāo)服務(wù)費(fèi)，一般可看作第三人代為履行。在招標(biāo)代理合同中，招標(biāo)人和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是合同當(dāng)事人，而中標(biāo)人則是該合同的第三人。第三人代為履行，一般情況下要經(jīng)過債權(quán)人（招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)）和第三人（中標(biāo)人）的“自愿”同意。需要債權(quán)人自愿同意的原因在于，第三人代為履行直接關(guān)系到債權(quán)人的債權(quán)能否完全實(shí)現(xiàn)。如果第三人的履行明顯不利于債權(quán)人、增加債權(quán)人成本或者可能給債權(quán)人造成其他損害的，債權(quán)人有拒絕權(quán)。需要第三人自愿同意則是因?yàn)橛傻谌顺袚?dān)義務(wù)。非經(jīng)第三人的同意，合同當(dāng)事人無權(quán)為第三人設(shè)定義務(wù)，這是《合同法》自愿原則和合同相對性推導(dǎo)出來的一個(gè)樸素原理。
由中標(biāo)人支付中標(biāo)服務(wù)費(fèi)，違反了《合同法》的自愿原則。中標(biāo)人付費(fèi)，表面上看似出于招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的自愿（自愿簽訂招標(biāo)代理合同）與中標(biāo)人的自愿（自愿投標(biāo)并響應(yīng)招標(biāo)文件），滿足了自愿同意的要件。但實(shí)質(zhì)上，中標(biāo)人付費(fèi)并不是出于招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)和中標(biāo)人的真正自愿，而是不得不“同意”。
首先，從招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的角度講，中標(biāo)服務(wù)費(fèi)既存在風(fēng)險(xiǎn)，又不能及時(shí)支付。風(fēng)險(xiǎn)在于：若某招標(biāo)項(xiàng)目沒有中標(biāo)人，中標(biāo)服務(wù)費(fèi)就無人支付。實(shí)踐中，很多招標(biāo)代理合同中會約定，沒有中標(biāo)人視為未完成招標(biāo)代理服務(wù)，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)既無法向中標(biāo)人主張、也無權(quán)向招標(biāo)人主張中標(biāo)服務(wù)費(fèi)。不能及時(shí)支付，則表現(xiàn)在招標(biāo)完成后招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)才能拿到中標(biāo)服務(wù)費(fèi)。招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)不得不“同意”這種約定，是其與招標(biāo)人的市場地位不平等使然，在“僧多粥少”、市場競爭激烈的情形下，難以拒絕“中標(biāo)人付費(fèi)”的要求。
其次，從中標(biāo)人的角度講，如果不響應(yīng)“由中標(biāo)人支付中標(biāo)服務(wù)費(fèi)”的要求，就不可能中標(biāo)。一般而言，招標(biāo)代理合同中約定由中標(biāo)人支付中標(biāo)服務(wù)費(fèi)后，招標(biāo)人都會在招標(biāo)文件中明確中標(biāo)服務(wù)費(fèi)的問題。因此，中標(biāo)人同意由其支付中標(biāo)服務(wù)費(fèi)是響應(yīng)招標(biāo)文件的必然要求，更無自愿可言。
最后，《合同法》中的自愿原則一定是實(shí)質(zhì)上的自愿，而不是形式上的自愿。不能僅僅因?yàn)楹贤募挟?dāng)事人“同意”了中標(biāo)人付費(fèi)，就認(rèn)為符合《合同法》的自愿原則，而要看中標(biāo)服務(wù)費(fèi)在實(shí)際執(zhí)行中是否真正實(shí)現(xiàn)了所有當(dāng)事人實(shí)質(zhì)上的自愿。
已廢止的《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于招標(biāo)代理服務(wù)收費(fèi)有關(guān)問題的通知》（發(fā)改辦價(jià)格［2003］857號）的有關(guān)規(guī)定不合理。857號文提出，“招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)用應(yīng)由招標(biāo)人支付，招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與投標(biāo)人另有約定的，從其約定”。這雖然不違反上位法的規(guī)定，但縱容了招標(biāo)人將其意思強(qiáng)加于招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)和中標(biāo)人，是一條合法但不合理的規(guī)定。這條不合理的規(guī)定，導(dǎo)致招標(biāo)代理費(fèi)的收取在實(shí)踐中違反了《合同法》的自愿原則。
天津城建大學(xué)經(jīng)管學(xué)院副教授李德華
中標(biāo)人支付招標(biāo)代理費(fèi)的肯定性分析
關(guān)于“中標(biāo)人支付招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)”是否正當(dāng)?shù)臓幷撚蓙硪丫茫瑢ζ浔锥艘捕嘤姓撌?，筆者不再贅述，而將分析限定于肯定性的視角。需先明確的是，“中標(biāo)服務(wù)費(fèi)”一詞易令人誤解為“投標(biāo)人為中標(biāo)而向招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)支付的服務(wù)費(fèi)用”，故本文直接使用“中標(biāo)人支付招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)”的說法。
招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與投（中）標(biāo)人的博弈
由中標(biāo)人支付招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)，對招標(biāo)人與招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)均有積極意義。對于招標(biāo)人而言，將本應(yīng)由其支付的招標(biāo)代理費(fèi)由中標(biāo)人支付，可簡化支付關(guān)系和支付環(huán)節(jié)。招標(biāo)人在對外支付有關(guān)價(jià)款時(shí)，可由一個(gè)主體即中標(biāo)人支付完成。
對于招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)而言，由中標(biāo)人支付招標(biāo)代理費(fèi)的意義更為重大。合同訂立過程中，若招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與招標(biāo)人的預(yù)期均為招標(biāo)人直接支付招標(biāo)代理費(fèi)，則由于其競爭博弈的本質(zhì)，招標(biāo)人勢必盡其最大締約能力與招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)討價(jià)還價(jià)，導(dǎo)致招標(biāo)代理費(fèi)降低，最終招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)僅能獲得較低的利潤空間。但若招標(biāo)人與招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)締約過程中均有中標(biāo)人支付招標(biāo)代理費(fèi)的預(yù)期，則雙方的競爭博弈將大為弱化，甚至轉(zhuǎn)為合作博弈，招標(biāo)人利用其優(yōu)勢地位討價(jià)還價(jià)的動力顯著減弱，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)有望獲得較理想的支付價(jià)格。進(jìn)一步講，有望普遍實(shí)現(xiàn)較理想的服務(wù)價(jià)格，對招標(biāo)代理行業(yè)的良性發(fā)展也有促進(jìn)作用。
事實(shí)上，由中標(biāo)人支付招標(biāo)代理費(fèi)的模式，對于中標(biāo)人也未見明顯的損害。從資金流轉(zhuǎn)的角度分析，對項(xiàng)目各相關(guān)主體作閉環(huán)考慮時(shí)，招標(biāo)人必然是唯一的支付主體，所有費(fèi)用均通過合約安排直接或間接地由招標(biāo)人最終承擔(dān)。因此，即便約定了中標(biāo)人支付招標(biāo)代理費(fèi)，中標(biāo)人也可將該筆費(fèi)用充分考慮在報(bào)價(jià)中，從而通過中標(biāo)合同轉(zhuǎn)移至招標(biāo)人，即“羊毛出在羊身上”。當(dāng)各投標(biāo)人均理性考量該筆費(fèi)用時(shí)，中標(biāo)人的利潤空間并不必然壓縮。合約條款安排決定了當(dāng)事人的締約行為。假定各理性投標(biāo)人可接受的利潤底線不變，投標(biāo)決策時(shí)能夠知曉招標(biāo)代理費(fèi)支付主體這一充分信息，則以款項(xiàng)支付為核心的權(quán)利義務(wù)必然通過合約安排形成新的平衡，且與招標(biāo)人直接支付招標(biāo)代理費(fèi)的情形等價(jià)。
中標(biāo)人付費(fèi)的法理基礎(chǔ)
投標(biāo)人對中標(biāo)人付費(fèi)多有微詞，通常基于以下原因：第一，部分投標(biāo)人在作投標(biāo)決策時(shí)不夠理性，導(dǎo)致利潤空間壓縮，進(jìn)一步擾動全體投標(biāo)人，形成不理性的慣性思維，蔓延至整個(gè)市場。第二，部分投標(biāo)人認(rèn)為這是對投標(biāo)人締約自由的侵犯。為何將該筆費(fèi)用強(qiáng)加于投標(biāo)人？或?yàn)楹问聦?shí)上使投標(biāo)人喪失了與招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)討價(jià)還價(jià)的可能？第三，因競爭激烈而在訂立合同階段不占優(yōu)勢的市場主體，難免存在宣泄不滿情緒的必要。這類情緒會以諸多途徑和表現(xiàn)形式反映至政府主管部門，這本質(zhì)上是一個(gè)偽問題。故僅允許招標(biāo)人直接支付的觀點(diǎn)較為普遍，并可能導(dǎo)致以此為基本面判斷，出臺相應(yīng)的市場監(jiān)管規(guī)定。
否定中標(biāo)人支付招標(biāo)代理費(fèi)，在現(xiàn)行法律體系下存在違法的可能。中標(biāo)人支付招標(biāo)代理費(fèi)，其法律性質(zhì)屬“第三人代為履行”，已為《合同法》第六十五條所規(guī)定。在招標(biāo)代理費(fèi)支付的問題上，債務(wù)人是招標(biāo)人，債權(quán)人是招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，而第三人是中標(biāo)人。債務(wù)人與債權(quán)人的約定當(dāng)指委托招標(biāo)代理合同。該制度雖不以第三人的同意為要件，但由于中標(biāo)人參加了投標(biāo)，以其投標(biāo)行為實(shí)質(zhì)性響應(yīng)了招標(biāo)文件，構(gòu)成了同意，加強(qiáng)了第三人履行的正當(dāng)性。
否定中標(biāo)人支付，也存在違反當(dāng)事人意思自治的可能。按照《合同法》一般原理，有法定的，從其規(guī)定；當(dāng)事人另有約定的，從其約定；當(dāng)事人的約定違反了法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的除外。中標(biāo)人支付招標(biāo)代理費(fèi)，顯然并未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。在特定行業(yè)出臺強(qiáng)制性的例外規(guī)定，如規(guī)定“禁止誰委托誰付費(fèi)”時(shí)，也應(yīng)有充分的立法理由?？赡艿睦碛扇纾涸撟龇▽ν稑?biāo)人（含中標(biāo)人）造成重大損害，或嚴(yán)重?cái)_亂了招標(biāo)市場及其監(jiān)督管理。但目前仍未見理論界或?qū)崉?wù)界提供令人信服的評估報(bào)告?，F(xiàn)階段采取保守態(tài)度，尊重招標(biāo)各方主體的意思自治，仍具有更強(qiáng)的正當(dāng)性?！蛾P(guān)于招標(biāo)代理服務(wù)收費(fèi)有關(guān)問題的通知》將《招標(biāo)代理服務(wù)收費(fèi)管理暫行辦法》第十條中“招標(biāo)代理服務(wù)實(shí)行‘誰委托誰付費(fèi)’”修改為“招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)用應(yīng)由招標(biāo)人支付，招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與投標(biāo)人另有約定的，從其約定”，可看作尊重當(dāng)事人意思自治的合同法理回歸。
中標(biāo)人拒絕或無法支付時(shí)代理機(jī)構(gòu)的救濟(jì)渠道
實(shí)踐中，可能影響招標(biāo)代理服務(wù)費(fèi)支付的常見情形有：不履行，即中標(biāo)人拒絕支付；不適當(dāng)履行，即中標(biāo)人雖同意支付，但對費(fèi)用金額持不同意見或未及時(shí)履行；因招標(biāo)失敗等未產(chǎn)生中標(biāo)人。
若將中標(biāo)人支付招標(biāo)代理費(fèi)理解為《合同法》中的債務(wù)轉(zhuǎn)移，則必然推導(dǎo)出以下結(jié)論：債務(wù)轉(zhuǎn)移經(jīng)第三人同意后，原債務(wù)人（招標(biāo)人）退出債的法律關(guān)系，原債務(wù)消滅，由第三人（中標(biāo)人）成為新的債務(wù)人履行債務(wù)。招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是招標(biāo)人的代理人，招標(biāo)代理費(fèi)是對其服務(wù)的補(bǔ)償。招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)雖也有經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，但畢竟不應(yīng)像建設(shè)工程合同或買賣合同等主體承擔(dān)的市場風(fēng)險(xiǎn)那樣，否則明顯不公平。
第三人代為履行制度中，第三人并不成為新的債務(wù)人，債務(wù)人也不退出債的法律關(guān)系。第三人不履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人仍應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。即，招標(biāo)人與招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)約定了由中標(biāo)人支付招標(biāo)代理費(fèi)的，不應(yīng)發(fā)生招標(biāo)人債務(wù)消滅的法律效果。中標(biāo)人不履行或履行不適當(dāng)?shù)?，招?biāo)人仍負(fù)有向招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)支付招標(biāo)代理費(fèi)或承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任?！逗贤ā返诹鍡l也就此作了規(guī)定。至于招標(biāo)人與中標(biāo)人，則按招標(biāo)文件、中標(biāo)人的投標(biāo)文件及中標(biāo)合同解決違約責(zé)任問題。此外，第三人代為履行制度也不以第三人適格為要件。或因招標(biāo)失敗的意外情形，或因當(dāng)事人對第三人認(rèn)識錯誤等情形，均不影響當(dāng)事人雙方達(dá)成由第三人代為履行的合意。意思一致是第三人代為履行成立的關(guān)鍵。
結(jié)論
理論界與實(shí)務(wù)界對中標(biāo)人支付招標(biāo)代理費(fèi)產(chǎn)生截然不同的觀點(diǎn)，究其本質(zhì)，仍未脫離市場主體的自由與政府干預(yù)之間的關(guān)系處理矛盾范疇。改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)與相應(yīng)立法的總趨勢是尊重市場，能夠由市場解決的，避免政府直接干預(yù)。
我國《合同法》是締約條款合理性的集中體現(xiàn)。其總則規(guī)定的合同訂立基本制度，應(yīng)適用于招投標(biāo)活動。如無足夠的事由，不應(yīng)輕易對其確立的基本制度予以限制或否定?！?/p>
業(yè)內(nèi)學(xué)者盧海強(qiáng)
招標(biāo)代理費(fèi)由中標(biāo)人支付屬第三人代為履行
第一，關(guān)于中標(biāo)人支付招標(biāo)代理費(fèi)約定的法律性質(zhì)及分析。
《合同法》第六十五條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！倍袠?biāo)人與招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)約定招標(biāo)代理費(fèi)由中標(biāo)人支付，正是基于上述規(guī)定的“第三人代為履行制度”，屬于“由第三人履行的合同”。
就招標(biāo)代理費(fèi)而言，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是債權(quán)人，招標(biāo)人是債務(wù)人，中標(biāo)人（第三人）不因該合同的訂立而負(fù)給付義務(wù)，因?yàn)椤坝傻谌寺男械暮贤敝辉诤贤?dāng)事人之間有效力，中標(biāo)人（第三人）并非合同當(dāng)事人，故不能因之而直接承擔(dān)義務(wù)。該約定的目的并不在于令中標(biāo)人（第三人）負(fù)有履行的義務(wù)，只是約定由招標(biāo)人使中標(biāo)人（第三人）向招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)代為履行債務(wù)，也就是說，該約定并未突破合同的相對性，也未構(gòu)成債務(wù)轉(zhuǎn)移。
民法學(xué)界普遍認(rèn)為第三人是否存在、其是否有行為能力、其是否因另一法律關(guān)系而對債權(quán)人承擔(dān)了“被擔(dān)保的”履行，這對“由第三人履行的合同”的生效是無關(guān)緊要的。“由第三人履行的合同”生效要件是雙方達(dá)成合意，即《合同法》第六十五條的“當(dāng)事人約定”，這體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治，符合合同自由原則。
招標(biāo)人與招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)就招標(biāo)代理費(fèi)的履行達(dá)成合意，約定由中標(biāo)人履行債務(wù)，并未違反法律法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定，法律當(dāng)然要保護(hù)這種約定。實(shí)踐中，該約定更有利于招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。
業(yè)內(nèi)有專家認(rèn)為該約定的法律效力值得質(zhì)疑，且不利于合同的履行。個(gè)人認(rèn)為，其錯解了該約定的法律性質(zhì)，遺忘了合同自由原則。
第二，實(shí)務(wù)中需注意的問題。
出現(xiàn)中標(biāo)人拒不支付、招標(biāo)失敗、廢標(biāo)等情形時(shí)，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)怎么收取招標(biāo)代理費(fèi)？根據(jù)《合同法》第六十五條，中標(biāo)人不適當(dāng)履行債務(wù)，或因招標(biāo)失敗、廢標(biāo)未能確定中標(biāo)人的，招標(biāo)人應(yīng)向招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)承擔(dān)違約責(zé)任，支付招標(biāo)代理費(fèi)。況且，招標(biāo)人與招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)簽訂合同屬于委托代理合同，當(dāng)出現(xiàn)招標(biāo)失敗或廢標(biāo)的情形，若不可歸責(zé)于招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的，根據(jù)《合同法》第四百零五條，招標(biāo)人應(yīng)支付相應(yīng)的招標(biāo)代理費(fèi)。
此外，尚需指出，實(shí)踐中有當(dāng)事人之所以對該約定持否定性意見，除未能準(zhǔn)確定性該約定的法律性質(zhì)，還存在操作不夠嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范等原因。根據(jù)“由第三人履行的合同”的原理，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)并不享有直接對中標(biāo)人（第三人）的履行請求權(quán)，這需要通過另一合同關(guān)系，即由招標(biāo)人與中標(biāo)人（第三人）之間的合同約定來實(shí)現(xiàn)。鑒于此，招標(biāo)人應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則，在招標(biāo)文件中明確規(guī)定應(yīng)支付招標(biāo)代理費(fèi)的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)算方法、支付辦法。若招標(biāo)文件未作上述規(guī)定，中標(biāo)人有權(quán)拒絕支付招標(biāo)代理費(fèi)。
來源：中國政府采購報(bào)
