《招標投標法實施條例》第四十四條第二款規(guī)定：“投標人少于3 個的，不得開標；招標人應當重新招標。”《工程建設項目施工招標投標管理辦法》( 國家計委等七部委令第30 號，以下簡稱《30 號令》) 第三十八條第三款規(guī)定：依法必須進行施工招標的項目“提交投標文件的投標人少于三個的，招標人在分析招標失敗的原因并采取相應措施后，應當依法重新招標。重新招標后投標人仍少于三個的，屬于必須審批、核準的工程建設項目，報經(jīng)原審批、核準部門審批、核準后可以不再進行招標；其他工程建設項目，招標人可自行決定不再進行招標。”與此類似的規(guī)定還有《機電產(chǎn)品國際招標投標實施辦法》( 試行)( 商務部令2014 年第1 號，以下簡稱《1 號令》) 第四十六條第二款規(guī)定。筆者認為，投標人少于3 個的原因需要具體分析，僅規(guī)定重新招標不能應對投標人少于3 個的所有情形，而且重新招標的內涵也不明確。
因此，筆者擬結合《貿(mào)易法委員會公共采購示范法》( 以下簡稱《示范法》)及《貿(mào)易法委員會公共采購示范法頒布指南》( 以下簡稱《頒布指南》) 的規(guī)定和解釋，對上述規(guī)定存在的問題進行分析，并提出改進建議。
一、什么是“重新招標”
一種理解是招標的實質性條款和條件不進行變動，再次進行招標。在這種情形下，再次招標失敗的可能性很大。如果招標人刻意規(guī)避招標，就可以在首次招標時將招標條件規(guī)定得過于苛刻，使?jié)M足招標條件的潛在投標人不可能達到3 個，這樣即使重新招標也是不可能滿足至少有3 個投標人的要求的。
另一種理解是招標的實質性條款和條件進行變動，比如將設計施工一體化招標的設計和施工分別進行招標，或者將工程劃分成更多的小一些的標段，以利于更多的施工企業(yè)有能力投標等等，這時再次進行的招標就不應被認定為重新招標，而是一項新的采購所進行的首次招標。按照相關規(guī)定，在首次招標失敗后，招標人要分析招標失敗的原因并采取相應措施。而對于何為“相應措施”，是否是變動招標的實質性條款和條件的措施，則難以界定。因此，要解決因投標人不足3 個而招標失敗后，如何進一步開展采購的問題，簡單地規(guī)定應當重新招標、重新招標失敗后即可以申請不招標是不嚴謹?shù)摹?/p>
二、因投標人不足3 個導致招標失敗的處理方案
分析對于因投標人不足3 個而導致招標失敗后，如何進一步開展采購的問題，筆者通過以下幾種情形進行分析。
?。ㄒ唬┛梢詫φ袠说膶嵸|性條款和條件進行變動的情形。
在這種情形下，可以根據(jù)招標失敗所反映出的市場供應情況，有針對性地調整采購規(guī)劃，縮小招標范圍，降低投標難度，盡可能廣泛地發(fā)布招標信息，從而有利于更多的投標人來投標。
?。ǘ┎荒軐φ袠说膶嵸|性條款和條件進行變動的情形。又可分為以下幾種情形予以處理：
1. 因采購項目技術復雜、專業(yè)性強，與市場供應情況不能有效對接，采購主體不能準確說明其采購需求，導致招標失敗?！妒痉斗ā芳啊额C布指南》規(guī)定，在這種情形下，可以選擇兩階段招標方式或者通過對話征求建議書方式。這兩種方式的區(qū)別主要在于兩階段招標方式適用于采購主體能夠通過與供應商或者承包商的討論，制定一套準確的采購標的以及采購合同的條款和條件說明的情形。而通過對話征求建議書適用于即使允許采購實體與供應商或者承包商進行對話，也不能或者不適合制定一套準確的采購標的的說明的情形。由于通過對話征求建議書對于采購實體說明其采購需求以及與供應商或者承包商進行包括價格在內的采購各個方面的談判的能力要求較高，《頒布指南》建議各國可以在積累了適用其他采購方式進行采購的經(jīng)驗的基礎上，逐步引入通過對話征求建議書程序。
我國的《招標投標法實施條例》已經(jīng)規(guī)定了兩階段招標方式，但規(guī)定得比較簡單和原則性?！妒痉斗ā芳啊额C布指南》的規(guī)定和解釋更加詳細?！妒痉斗ā芬?guī)定的兩階段招標方式以公開和無限制地征求投標為基本原則。與公開招標的區(qū)別在于，其程序分兩個階段，第一階段通過公開和無限制的招標方式征求的是不包括報價在內的初步投標書，而且采購主體可以與提供了具有響應性的最初投標書的供應商或者承包商進行討論，從而細化其采購需求。在此基礎上制定一套準確的采購標的的說明以及采購合同的條款和條件。第二階段，采購主體根據(jù)包括這一套采購標的的說明以及采購合同的條款和條件在內的招標文件，向第一階段提交了具響應性的初步投標書的供應商或者承包商征求最終投標。
通過對話征求建議書方式的招標方法也是公開和無限制地征求投標。只有符合《示范法》第三十五條第二款規(guī)定的特殊情形，才能適用直接招標的方法，但也要遵守該款規(guī)定的保障措施。該款規(guī)定：“在下列條件下，采購實體可以在征求建議書程序中使用直接招標辦法：(a) 只有數(shù)目有限的供應商或承包商能夠提供擬采購標的，但采購實體須向所有這些供應商或承包商征求建議書；(b) 審查和評審大量建議書所需要的時間和費用與擬采購標的的價值不成比例，但采購實體須為確保有效競爭而向足夠數(shù)目的供應商或承包商征求建議書，并應當以不歧視方式挑選向其征求建議書的供應商或承包商；或者(c) 采購涉及機密信息，但采購實體須為確保有效競爭而向足夠數(shù)目的供應商或承包商征求建議書”。通過對話征求建議書的程序分為以下幾個步驟：(a) 對采購機會進行預告，這種預告對采購實體不具有法律約束力；(b) 如果能夠提供采購標的的供應商或者承包商的數(shù)目預期將高于采購實體確定的最合適的數(shù)量，則進行預選；不進行預選的，進行公開招標或直接招標；(c) 根據(jù)采購的具體情形，向響應公開招標或直接招標的供應商或者承包商發(fā)出建議征求書，或者向通過預選的供應商或者承包商發(fā)出建議征求書；(d) 采購實體與被征求建議書的供應商或者承包商在同一時間進行對話，對話一般分幾輪或幾個階段進行；(e) 對話階段結束時，向仍然留在程序中的供應商或者承包商征求最佳和最終報盤；(f) 采購實體根據(jù)建議征求書中規(guī)定的建議書評審標準和程序確定中選供應商。
2. 因只有2 家或者1 家供應商或者承包商能夠滿足采購需求導致招標失敗。如果只有1 家能夠滿足，那么就可以申請不招標，直接向這1 家供應商或者承包商發(fā)包。如果是只有2 家供應商，鑒于供應商或者承包商的數(shù)量有限，理應適用邀請招標的采購方式。但是我國的招投標法律關于邀請招標的招標方式存在缺陷。我國的《招標投標法》規(guī)定，邀請招標可以適用于只有有限數(shù)量的供應商或者承包商能夠提供采購標的的情形，在這種情形下，應當向不少于3 家的潛在投標人邀請投標。如果只有2 家供應商或者承包商能夠提供采購標的，那就不能適用邀請招標，就可以進行不招標的采購。不招標就意味著可以直接發(fā)包。2家供應商或者承包商顯然比1 家更加具有競爭性。
例如，飛機制造商波音公司和空客公司之間的競爭一向都很激烈，這樣做可能會危害競爭。《示范法》關于限制性招標（相當于我國《招標投標法》中的邀請招標）的招標方式的規(guī)定是，在限制性招標適用于只有有限數(shù)量的供應商或者承包商能夠提供采購標的的情形，應當向所有這些供應商或者承包商征求投標。與《示范法》的規(guī)定相比，我國的《招標投標法》關于邀請招標的招標方式的規(guī)定不夠嚴密，這不僅體現(xiàn)在只有2 家供應商或者承包商能夠提供采購標的的情形。只有有限數(shù)量的供應商或者承包商能夠提供采購標的，向所有這些供應商或者承包商征求投標是順理成章的事。在潛在投標人超過3 家的情形，比如有7 家，規(guī)定可以向不少于3 家的潛在投標人征求投標，可能會危害競爭。如果剩余的4 家潛在投標人的產(chǎn)品或服務都是有競爭力的，但是招標人不想購買其產(chǎn)品或服務，就可以將他們排除在外。而在所選的3 家潛在投標人中，招標人可以通過在自己內定的潛在投標人之外，再選入另外2 家能夠提供采購標的，但產(chǎn)品或服務的價格或者其他非價格方面明顯不具有競爭力的潛在投標人，從而達到使其內定的潛在投標人中標的目的。
三、結束語
《示范法》規(guī)定的采購方式種類較多，通過詳細規(guī)定和解釋采購方式的政策考慮、使用條件、招標方法以及實施和適用的程序、規(guī)則，已經(jīng)形成了比較完整、嚴密的體系，《頒布指南》將其稱為“工具箱”。與《示范法》相比，我國的《招標投標法》關于采購方式的體系和相關規(guī)定還不夠完善。建議立法機關及行政主管部門適當借鑒《示范法》及《頒布指南》的規(guī)定和解釋，對類似本文所述的法律規(guī)定的不妥之處進行適當?shù)男薷?，使采購方式的體系更加符合邏輯、更加嚴密，全面涵蓋各種采購情形。此外，為了有效地避免投標人少于3 個的情形，建議招標人在采購的規(guī)劃階段要做好市場調研，科學安排采購規(guī)劃，合理設置招標的條款和條件，確保有足夠多的潛在投標人能夠滿足招標項目的需求，形成充分競爭，從而實現(xiàn)采購資金的使用效益，并避免程序的濫用。（作者：商務部條約法律司 葛曉峰）
來源：政府采購信息網(wǎng)
