根據(jù)《政府采購法》第二十二條第一款第五項的規(guī)定，供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具備“參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄”這一條件，日前，這一規(guī)定在某市的政府采購活動中出現(xiàn)了爭議：在受理投訴中，該市財政部門相關(guān)負責(zé)人打電話到政府采購信息報/網(wǎng)咨詢，“三年內(nèi)沒有重大違法記錄”中 “三年”這個時間的起算點到底是從“行為發(fā)生之日”起計算，還是從“有關(guān)部門作出認定之日”起計算。本報記者采訪發(fā)現(xiàn)，在專業(yè)人士中也有截然不同的觀點：一種觀點認為，應(yīng)當(dāng)從行為發(fā)生之日起計算；另一種觀點則認為應(yīng)當(dāng)從有關(guān)部門作出認定之日起計算。
本報記者在采訪新疆盛業(yè)（烏魯木齊）律師事務(wù)所律師劉文琴時，她給記者提供了一個類似案例。大家今天先來看看劉文琴對“違法行為應(yīng)該從何時起計算”的分析，歡迎您參與討論。
“違法行為”究竟應(yīng)該從何時起計算
案例回放
2013年9月，質(zhì)疑人中國某進出口（集團）公司（以下簡稱“質(zhì)疑人”）對某電視臺設(shè)備采購項目擬中標人北京A系統(tǒng)工程股份有限公司（以下簡稱“A公司”）提出質(zhì)疑，質(zhì)疑人認為A公司存在商業(yè)賄賂行為，按照《反商業(yè)賄賂承諾書》的承諾，在投標前三年存在商業(yè)賄賂行為時，A公司應(yīng)放棄中標資格，擬中標人順延至第二家。
采購機構(gòu)就此項質(zhì)疑向本律師咨詢，請本律師從法律角度對本案的關(guān)鍵問題進行分析，即違法行為追訴期從發(fā)生時起計算還是從發(fā)現(xiàn)時起計算。本律師就上述問題提出如下分析意見，以期與同行探討。
一、出具分析意見的依據(jù)
2013年9月18日，采購機構(gòu)向本律師提交了以下文件：
1、質(zhì)疑函主要內(nèi)容：2013年9月8日，質(zhì)疑人對第X包擬中標單位提出質(zhì)疑，其中一點為，擬中標單位在本項目采購活動前三年的經(jīng)營活動中存在商業(yè)賄賂行為。按照反商業(yè)賄賂承諾書的承諾，質(zhì)疑人要求A公司放棄中標資格。
2、2013年9月6日，采購中心發(fā)布公告，A公司為某電視臺某項目第X包擬中標單位。
3、北京市第一中級人民法院刑事判決書（2011）一中刑初字第XXXX號。判決書中和本案有關(guān)的內(nèi)容：被告人林某某于2005年間，利用擔(dān)任國際臺技術(shù)管理中心主任并負責(zé)技術(shù)設(shè)備采購業(yè)務(wù)的職務(wù)便利，為A公司承攬國際臺的大屏幕安裝等項目提供幫助。為此，林某某收受A公司法定代表人宋某某給予的賄賂款人民幣5萬元。
4、新疆某律師事務(wù)所法律意見書。該所受質(zhì)疑人委托，對《反商業(yè)賄賂承諾書》中涉及商業(yè)賄賂行為進行分析，對上述商業(yè)賄賂行為的時間起算點提出意見。新疆某律師事務(wù)所認為A公司向他人行賄5萬元構(gòu)成商業(yè)賄賂行為，不應(yīng)當(dāng)取得中標資格。理由如下:“行賄行為的時間起算點應(yīng)從行賄事實被有權(quán)行政機關(guān)或司法機關(guān)依法確認違法之日起計算”，即應(yīng)從違法行為發(fā)現(xiàn)之日（2010年）計算，而不應(yīng)從其違法行賄行為發(fā)生之日（2005年）起計算。
5、北京市人民檢察院京檢預(yù)查[2013]XXXX號文件。2013年9月，北京市檢察院査詢行賄犯罪檔案結(jié)果告知函中稱，A公司自2003年至今無犯罪記錄。
二、問題及分析意見
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1、A公司的行為是否構(gòu)成單位行賄罪？
2、A公司行賄行為是否受到行政、司法部門的處罰？
3、A公司行賄行為從發(fā)生之日起計算還是從發(fā)現(xiàn)之日起計算？即新疆某律師事務(wù)所法律意見書認為“行賄行為的時間起算點應(yīng)從行賄事實被有權(quán)行政機關(guān)或司法機關(guān)依法確認違法之日起計算”的觀點是成立？
（二）分析意見
1、沒有證據(jù)表明A公司的行為構(gòu)成單位行賄罪。
A公司法定代表人宋某某給予林某某的賄賂款人民幣5萬元的行為并未構(gòu)成犯罪，根據(jù)《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》 “單位行賄罪…………涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案：單位行賄數(shù)額在二十萬元以上的”，A公司法定代表人宋某某行賄5萬元的行為未達到最高人民檢察院關(guān)于行賄罪刑事立案標準，宋某某的行為并未構(gòu)成犯罪。
本律師認為，A公司未受刑事處分的初步判斷除上述法律規(guī)定外，還基于以下兩個方面的事實：一是北京市人民檢察院查詢行賄犯罪檔案結(jié)果告知函中稱，A公司自2003年至2013年9月無犯罪記錄；二是北京一中院刑事判決書中沒有對宋某某及A公司“另案處理”的表述。
2、A公司行賄行為是否受到行政、司法部門的處罰的問題。
首先，A公司的行為違法，但不構(gòu)成犯罪。
違法是指一切違反國家的憲法、法律、法令、行政法規(guī)和行政規(guī)章的行為，其外延極為廣泛。違法行為不一定達到犯罪行為，但犯罪行為一定是違法行為。
A公司的行為不構(gòu)成犯罪，但構(gòu)成商業(yè)賄賂行為，違反了《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，屬于違法行為。
A公司的行為違反了《反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定，宋某某在賬外暗中給予國際臺技術(shù)管理中心主任林某某個人回扣5萬元，該行為屬于商業(yè)賄賂，其目的是為了獲得承攬國際臺的大屏幕安裝等項目。從質(zhì)疑人向采購機構(gòu)提交的北京一中院的刑事判決書可以確認，擬中標人A公司在2005年存在違法行為，存在單位行賄行為。
其次，行政機關(guān)并未確認A公司單位行賄行為為違法行為。
A公司未達到單位行賄罪的立案標準，但A公司行賄5萬元的違法事實存在，A公司存在對其公司聲譽造成影響的違法行為。假定北京市第一中級人民法院刑事判決書[（2011）一中刑初字第2437號]為生效判決書，在我國，有權(quán)查處商業(yè)賄賂行為的機關(guān)包括公安機關(guān)、檢察院、工商行政管理部門以及行業(yè)行政管理部門等。
沒有證據(jù)表明A公司的行賄行為受到行政、司法部門的處罰。
3、A公司違法行為從發(fā)生之日起計算，不是從發(fā)現(xiàn)之日起計算。
根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十九條的規(guī)定“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算”。
那么A公司的行賄行為是否應(yīng)當(dāng)受到行政部門的追訴？目前的證據(jù)只有A公司在2005年存在行賄行為的違法事實，本律師認為A公司的行賄行為在2005年發(fā)生時以后兩年即2007年之前未發(fā)現(xiàn)，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十九條的規(guī)定行政部門不再給予行政處罰。
在違法行為的起算點上，《行政訴訟法》規(guī)定的時效，是以行為的發(fā)生之日起計算，而不是從發(fā)現(xiàn)之日起計算。
《反商業(yè)賄賂承諾書》簽署的時間為2013年9月，A公司承諾近三年未發(fā)生商業(yè)賄賂行為，即從2010年9月起算至2013年9月。A公司違法行為應(yīng)被追訴的時間段在2005年至2007年，上述兩個時間段沒有競合，承諾書中所述“如果存在商業(yè)賄賂行為則退出投標”的承諾條件不成就。
沒有證據(jù)表明A公司因單位行賄行為違法而受到行政處罰。新疆某律師事務(wù)所法律意見書“行賄行為的時間起算點應(yīng)從行賄事實從行賄事實被有權(quán)司法機關(guān)依法確認違法之日起計算”的觀點沒有法律依據(jù)。違法行為和違法行為受到行政處罰是兩個完全不同概念，其法律后果也不相同。本案中違法行為發(fā)生時間為2005年，2011年北京一中院的刑事案件判決書僅確認了違法事實，但該違法事實一定要受到刑事處罰嗎？答案為不一定，要具體情況具體分析。沒有證據(jù)表明A公司的違法行為受到行政機關(guān)的行政處罰和司法部門犯罪判決（行賄罪），因此，本案A公司的行賄行為，從行政處罰的角度已過時效，從刑事處分的角度，并未受到追訴。
本案質(zhì)疑人中國某進出口（集團）公司質(zhì)疑的核心問題實際涉及法律上的時效問題，如何計算追訴時效？一般應(yīng)從違法行為發(fā)生之日起計算。如果違法行為人的違法行為在長時間內(nèi)沒有被發(fā)現(xiàn)，并且違法行為人再沒有新的違法行為，對社會和他人利益不再有現(xiàn)實的危害，從行政處罰的間接目的和最終目的看，再給予處罰就失去了實際意義。因此《行政處罰法》規(guī)定2年內(nèi)沒有被發(fā)現(xiàn)的違法行為，不予行政處罰。如果違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，因其危害結(jié)果一直存在，應(yīng)從行為終了之日起計算追訴時效。在違法行為的起算點上，不論是《刑法》規(guī)定的追訴期，還是《行政訴訟法》規(guī)定的時效，均表達了行為的起算點是從發(fā)生之日起計算，而不是從發(fā)現(xiàn)之日起計算。
綜上所述，本律師認為質(zhì)疑人中國某進出口（集團）公司的質(zhì)疑不能成立，采購機構(gòu)應(yīng)當(dāng)維持本包的中標結(jié)果，即違法行為應(yīng)該從發(fā)生之日起計算而不是從發(fā)現(xiàn)之日起計算。（作者：劉文琴）
來源：政府采購信息報/網(wǎng)
