案例回放
某市新建辦公大樓空調(diào)機組供貨及安裝采購項目，委托集采機構(gòu)招標。該采購項目發(fā)布招標公告后，共6家供應(yīng)商參與投標。經(jīng)評審，最后次低價投標人A公司中標。集采機構(gòu)在媒體發(fā)布了中標結(jié)果公告公告內(nèi)容包括采購人和采購代理機構(gòu)的名稱、地址、聯(lián)系方式，項目名稱和項目編號，中標供應(yīng)商名稱、地址和中標金額，機組的名稱、規(guī)格型號、數(shù)量、單價、服務(wù)要求以及評審專家名單。
中標結(jié)果剛上網(wǎng)公示，集采機構(gòu)就收到了最低價投標人B公司的質(zhì)疑函。質(zhì)疑的主要內(nèi)容是：“我們對中標結(jié)果有異議，而且懷疑預(yù)中標人A公司與采購人之間有貓膩。根據(jù)招標文件的評標辦法和細則，結(jié)合投標價格以及我們對其他品牌技術(shù)參數(shù)和市場影響力、業(yè)績等的了解，我司應(yīng)獲得綜合得分最高，應(yīng)當是第一中標候選人，所以我們對于中標結(jié)果有異議，要求申請查看中標供應(yīng)商的投標文件，并公開評審過程的監(jiān)控錄像、錄音、各評委的打分明細表、評審報告中關(guān)于非報價最低供應(yīng)商中標的理由說明等內(nèi)容?！?/p>
集采機構(gòu)受理B公司的書面質(zhì)疑后，核實了相關(guān)情況并作出答復(fù)，答復(fù)主要內(nèi)容是：在該項目中標結(jié)果公示時，集采機構(gòu)已根據(jù)相關(guān)法規(guī)以及本市的規(guī)定公布了依法應(yīng)當公布的內(nèi)容，依據(jù)《政府采購法》第五十一條規(guī)定：答復(fù)的內(nèi)容不得涉及商業(yè)秘密，因此無法滿足B公司的更多要求。B公司提出懷疑某些專家與采購人有貓膩，未能提供相關(guān)證據(jù)，不予采信。B公司收到質(zhì)疑答復(fù)后沒有向當?shù)卣少彵O(jiān)管部門提起投訴。
問題引出
1.供應(yīng)商投標文件中涉及哪些商業(yè)秘密？
2.能否查閱中標供應(yīng)商投標文件、評標錄像或評標資料？
3.評標過程可否“裝進玻璃缸”？
案例點評
供應(yīng)商商業(yè)秘密包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息
《反不正當競爭法》規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?？梢?，商業(yè)秘密包括兩部分：技術(shù)信息，如生產(chǎn)配方、工藝流程、技術(shù)訣竅和設(shè)計圖紙等；經(jīng)營信息為管理方法、產(chǎn)銷策略、客戶名單及貨源情報等。一般而言，商業(yè)秘密具有秘密性、實用性、保密性和價值性，既可是有形的，也可是無形的。因此，一般而言，投標文件的核心就是投標人的商業(yè)秘密，其中的生產(chǎn)工藝、工藝流程、設(shè)計圖紙、技術(shù)特色、專利、施工組織設(shè)計、吊裝方案、管理方法、報價構(gòu)成等均屬商業(yè)秘密，供應(yīng)商的投標文件及各評審專家的打分明細表涉及生產(chǎn)工藝、工藝流程、設(shè)計圖紙、技術(shù)特色、專利、施工組織設(shè)計、吊裝方案、管理方法、報價構(gòu)成等商業(yè)秘密，因此也應(yīng)屬于商業(yè)秘密。
強調(diào)信息公開的同時注重商業(yè)秘密保護
政府采購法在強調(diào)采購活動公開、公平、公正的同時，也強調(diào)保密工作的重要性，這意味著政府采購活動中，不是所有的信息都可以公開。
一方面，政府采購信息應(yīng)當公開，《政府采購法實施條例》和《政府采購信息公告管理辦法》均明確了信息公開的內(nèi)容和法律責任，中標、成交結(jié)果須公開。公開中標、成交結(jié)果，目的是讓潛在供應(yīng)商、社會公眾進行監(jiān)督。中標、成交結(jié)果的公告內(nèi)容，一般包括采購人和代理機構(gòu)名稱、地址、聯(lián)系方式，項目名稱和項目編號，中標或成交供應(yīng)商名稱、地址和中標或者成交金額，主要中標或者成交標的的名稱、規(guī)格型號、數(shù)量、單價、服務(wù)要求以及評審專家名單。
另一方面，為保障供應(yīng)商合法權(quán)益，在支持和鼓勵政府采購信息公開的同時，也注重保護供應(yīng)商的商業(yè)秘密，質(zhì)疑答復(fù)、投訴處理及信息公開時，不得涉及供應(yīng)商的商業(yè)秘密。根據(jù)《政府采購信息公告管理辦法》，涉及國家秘密、供應(yīng)商的商業(yè)秘密，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)予保密的政府采購信息，不得公布。對中標供應(yīng)商而言，其商業(yè)秘密一旦公布，其優(yōu)勢也許不再；對未中標供應(yīng)商而言，其商業(yè)秘密如遭泄露，對其打擊也是“致命性”的，因此采購活動中要對供應(yīng)商的商業(yè)秘密進行保護。
評審錄像、打分明細、成本報價涉及商業(yè)秘密不應(yīng)公開
供應(yīng)商作為政府采購的重要當事人，有權(quán)了解相關(guān)情況。政府采購法律制度也賦予了供應(yīng)商以知情權(quán)，如明確了必須公開的政府采購信息。
案例中中標公告中該公開的信息都已公開，包括采購人和代理機構(gòu)的名稱、地址、聯(lián)系方式，項目名稱和項目編號，中標供應(yīng)商名稱、地址和中標金額，機組的名稱、規(guī)格型號、數(shù)量、單價、服務(wù)要求以及評審專家名單。
未中標人B公司申請查看中標供應(yīng)商投標文件，并公開評審過程的監(jiān)控錄像錄音、各評委的打分明細、評審報告中關(guān)于非報價最低供應(yīng)商中標的理由說明等內(nèi)容，屬于商業(yè)秘密，不能公開。因此，本案中集采機構(gòu)的處理合法合理。
實踐中，如果供應(yīng)商要求公開依法應(yīng)當保密的內(nèi)容，或其他投標人投標文件中的商業(yè)秘密等，采購人或代理機構(gòu)應(yīng)進行解釋并依法不予公開。
《反不正當競爭法》規(guī)定，商業(yè)秘密是能夠給權(quán)利人帶來利益的技術(shù)秘密和經(jīng)營信息。而B公司要求公開的內(nèi)容，可能造成其他供應(yīng)商商業(yè)秘密泄露。
投標文件中的生產(chǎn)工藝、工藝流程、設(shè)計圖紙、技術(shù)特色、專利、施工組織設(shè)計等均屬于商業(yè)秘密，不得公開。專家評審的詳細內(nèi)容涉及投標人的商業(yè)秘密，也不能公開。代理機構(gòu)遇到供應(yīng)商提出此類要求時，可告知依據(jù)法律要求，應(yīng)該公開的內(nèi)容已全部公開。因此，中標結(jié)果公示后，質(zhì)疑供應(yīng)商并不可以查閱所有資料，如其他中標供應(yīng)商投標文件、評標錄像或評標資料。
將評標過程“裝進玻璃缸”利弊共存
評標環(huán)節(jié)是政府采購活動最重要和關(guān)鍵的一環(huán)，與采購結(jié)果和供應(yīng)商的利益直接相關(guān)。為加強評標現(xiàn)場管理，規(guī)范評審專家行為，政府采購對開評標現(xiàn)場進行全程錄音、錄像監(jiān)控。
財政部69號文也明確規(guī)定，省級以上集中采購機構(gòu)和甲級代理機構(gòu)，應(yīng)對評審工作現(xiàn)場進行全過程錄音錄像。評標現(xiàn)場的全程錄音、錄像監(jiān)控也許是應(yīng)對投訴質(zhì)疑的未雨綢繆之舉，在質(zhì)疑投訴發(fā)生時，評標現(xiàn)場的錄音錄像是很有說服力的證據(jù)。
有些地方，把評標過程“裝進玻璃缸”，通過視頻直播系統(tǒng)，全過程公開評審活動，使評標工作真正在“陽光”下運作。投標人及社會公眾經(jīng)過申請后，可進入評標現(xiàn)場觀看評標過程。
但需注意的是，要做到保證涉及商業(yè)秘密的內(nèi)容不公開。但既然已經(jīng)公開直播，實際操作中，要保護商業(yè)秘密這是很難做到的。公開雖說是很好的監(jiān)督手段，但也應(yīng)該注重防范其弊端或風險。《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第五十八條也明確規(guī)定，“招標采購單位應(yīng)當采取必要措施，保證評標在嚴格保密的情況下進行”。因此，筆者不支持把評標過程“裝進玻璃缸”的做法。
法規(guī)鏈接
《反不正當競爭法》
第十條 經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；（三）違反約定或違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。
本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。
《政府采購法》
第十一條 政府采購的信息應(yīng)在政府采購監(jiān)督管理部門指定的媒體上及時向社會公開發(fā)布，但涉及商業(yè)秘密的除外。
第五十一條 供應(yīng)商對政府采購活動事項有疑問的，可以向采購人提出詢問，采購人應(yīng)當及時作出答復(fù)，但答復(fù)的內(nèi)容不得涉及商業(yè)秘密。
《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》
第五十八條 招標采購單位應(yīng)當采取必要措施，保證評標在嚴格保密的情況下進行。
《政府采購信息公告管理辦法》
第八條 除了涉及國家秘密、供應(yīng)商的商業(yè)秘密，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)予保密的政府采購信息以外，下列政府采購信息必須公告： （一）有關(guān)政府采購的法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件； （二）省級以上人民政府公布的集中采購目錄、政府采購限額標準和公開招標數(shù)額標準； （三）政府采購招標業(yè)務(wù)代理機構(gòu)名錄； （四）招標投標信息，包括公開招標公告、邀請招標資格預(yù)審公告、中標公告、成交結(jié)果及其更正事項等 ……（作者：馬正紅）
來源：政府采購信息網(wǎng)
