日前，某地財政部門在轉(zhuǎn)發(fā)《財政部關(guān)于印發(fā)〈政府采購評審專家管理辦法〉的通知》（財庫〔2016〕198號）時補(bǔ)充要求，“政府采購評審專家應(yīng)對采購文件的合法性進(jìn)行審查，出具合法性審查意見并簽字確認(rèn)”。這一規(guī)定引起業(yè)界的廣泛質(zhì)疑：評審專家是否有義務(wù)、有能力審查采購文件的合法性？此種審查應(yīng)在確認(rèn)采購文件之前，還是在評審環(huán)節(jié)？采購文件的合法性包括哪些方面？帶著這些問題，《中國政府采購報》記者展開了調(diào)研。
“強(qiáng)加”的義務(wù)
查閱該規(guī)定原文，其完整表述為“政府采購評審專家應(yīng)對采購文件的合法性進(jìn)行審查，出具合法性審查意見并簽字確認(rèn)。對采購文件存在歧義、重大缺陷導(dǎo)致評審工作無法進(jìn)行或采購文件內(nèi)容違反法律、法規(guī)規(guī)定的，要停止評審工作并向采購人、采購代理機(jī)構(gòu)出具書面意見并簽字確認(rèn)；對實(shí)質(zhì)性響應(yīng)不足三家的，評審小組應(yīng)當(dāng)出具評標(biāo)報告說明廢標(biāo)或終止采購活動原因并簽字確認(rèn)?！?/p>
受訪者普遍認(rèn)為，這段表述的第二句話符合《政府采購法實(shí)施條例》（以下簡稱《條例》）第四十一條、新評審專家管理辦法第十八條以及《財政部關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范政府采購評審工作有關(guān)問題的通知》（財庫〔2012〕69號，以下簡稱69號文）等有關(guān)規(guī)定；第一句話則缺乏法律依據(jù)，是強(qiáng)加給評審專家的義務(wù)，且偏離了采購項(xiàng)目評審實(shí)踐。
“采購文件的編制主體是采購人或其委托的代理機(jī)構(gòu)，若采購文件內(nèi)容違法，則第一責(zé)任主體也應(yīng)當(dāng)是采購人或其委托的代理機(jī)構(gòu)，跟評審專家有什么關(guān)系呢？”東部某省一位參與政府采購項(xiàng)目評審工作多年的專家代表認(rèn)為，評審專家不應(yīng)為采購文件的合法性“背書”。
上海市政府采購中心副主任徐舟指出，關(guān)于評審專家的義務(wù)和職責(zé)，《條例》、新評審專家管理辦法、69號文、《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部第18號令，以下簡稱18號令）等法規(guī)文件均有明確規(guī)定，尤以69號文的規(guī)定最為詳盡。不過，當(dāng)前的政府采購法律法規(guī)（包括18號令修訂征求意見稿）僅要求評審專家對所有投標(biāo)或響應(yīng)文件進(jìn)行資格性、符合性檢查，未要求其審查采購文件。通過地方政府部門發(fā)文的形式強(qiáng)行賦予評審專家這一義務(wù)，顯然不妥，還涉及評審專家的酬勞等問題。
“評審專家只能評投標(biāo)文件，不能評招標(biāo)方案，這應(yīng)該是一道紅線?！焙Ｄ戏频峡苏袠?biāo)咨詢公司總經(jīng)理彭時明強(qiáng)調(diào)，評審專家受采購人委托，以其專業(yè)知識評審?fù)稑?biāo)文件，任何人無權(quán)要求其超越委托權(quán)限。
根據(jù)《條例》、18號令等法規(guī)文件，評審專家的職責(zé)是按照采購文件規(guī)定的評審程序、評審方法和評審標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評審，即評審方法、評審標(biāo)準(zhǔn)是由采購文件規(guī)定的。彭時明認(rèn)為，要求評審專家審查采購文件的合法性并對此負(fù)責(zé)，與評審專家必須按照采購文件規(guī)定的方法和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評審的規(guī)定相抵觸，更違反了立法法對行政立法必須有上位法授權(quán)的規(guī)定。這是行政亂作為的表現(xiàn)，若付諸實(shí)踐，或?qū)⒁l(fā)嚴(yán)重的混亂后果。
北京觀韜中茂律師事務(wù)所律師孟慶亮也指出，我國行政立法遵循法律優(yōu)位等原則，規(guī)章及行政規(guī)范性文件等行政立法必須有法律、法規(guī)作為依據(jù)。根據(jù)憲法、行政組織法及立法法規(guī)定，沒有法律或法規(guī)作為依據(jù)，規(guī)章及行政規(guī)范性文件均不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織等行政相對人權(quán)利或增加其義務(wù)的規(guī)范。若規(guī)范性文件在缺乏上位法依據(jù)的前提下，要求評審專家對采購文件的合法性進(jìn)行審查并簽字負(fù)責(zé)，有違立法法等規(guī)定和精神。換個角度，從實(shí)操層面分析，評審專家在評審環(huán)節(jié)才參與到政府采購活動中，其評審內(nèi)容為投標(biāo)文件等供應(yīng)商響應(yīng)文件是否響應(yīng)采購文件并打分排序。此時采購文件已公開發(fā)售，供應(yīng)商已根據(jù)采購文件編制并提交了響應(yīng)文件，評審專家再對采購文件的合法性進(jìn)行審查確認(rèn)，于情于理都不合。
“審查”可改為“咨詢意見”或“評價”
采訪中，記者也聽到了不同的聲音：審查采購文件是否合法合規(guī)，是評審專家的職責(zé)之一。《條例》第四十一條、新評審專家管理辦法第十八條及69號文均提出，評審專家發(fā)現(xiàn)采購文件內(nèi)容違反國家有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)停止評審并向采購人或采購代理機(jī)構(gòu)說明情況。據(jù)此，評審專家的職責(zé)之一就是審查采購文件是否違反國家有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定，即是否符合法律法規(guī)的強(qiáng)制性要求。
不過，多位受訪者明確反對這一觀點(diǎn)，認(rèn)為“被動”的發(fā)現(xiàn)與“主動”的審查截然不同。在彭時明看來，發(fā)現(xiàn)采購文件內(nèi)容違反國家有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定或存在歧義、重大缺陷導(dǎo)致評審工作無法進(jìn)行時，評審專家所能做的，只有停止評審、報告采購人或代理機(jī)構(gòu)，甚或退出評審委員會。這與評審專家主動審查認(rèn)定采購文件的合法性是兩碼事。況且，評審專家從來不對采購文件中的問題負(fù)責(zé)，只能對自己的評審意見負(fù)責(zé)。
他進(jìn)一步分析，政府采購活動中，評審專家只是“有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家”，是特定學(xué)科的專家，不一定是政府采購專家。從專業(yè)的角度看，評審專家沒有判斷采購文件合法性的能力，也不應(yīng)把專業(yè)流派的分歧帶入評審活動。
“可以說，評審專家隊(duì)伍本身就是缺乏政府采購法規(guī)制度培訓(xùn)、采購知識相對匱乏的松散群體。部分地區(qū)的采購實(shí)踐表明，這一群體在政府采購制度設(shè)計中的作用已被夸大，甚至被異化?！迸頃r明毫不諱言，若要求評審專家審查采購文件的合法性，相當(dāng)于給采購文件設(shè)置了一個審批程序，而評審專家掌握著審批權(quán)，其作用將被進(jìn)一步放大?；跈?quán)責(zé)的不對等，評審專家為獲取不正當(dāng)利益而操縱評審結(jié)果的現(xiàn)象也有可能進(jìn)一步惡化。
“《條例》第四十一條等明確的是評審專家發(fā)現(xiàn)采購文件內(nèi)容存在違法情況的處理，并不能要求評審專家對采購文件的合法性負(fù)責(zé)，兩者的區(qū)別太大了?！睆V西廣天一律師事務(wù)所律師沈德能指出，將審查采購文件的合法性作為評審專家的法定義務(wù)，未免“過頭”了。如果改為“就采購文件的合法性向有關(guān)專家咨詢意見”，且咨詢過意見的專家不得再作為項(xiàng)目評審專家，顯然更合理，也符合18號令第二十二條、第四十五條第二款的規(guī)定。還有業(yè)界人士建議把“審查”改為“評價”，即由專家對采購文件的編制質(zhì)量、合法性進(jìn)行評價，進(jìn)一步提高采購文件的編制水平。當(dāng)然，作出評價的專家也并非評審專家。
工程建設(shè)招投標(biāo)的規(guī)定不應(yīng)適用于政采
“由專家審核招標(biāo)文件的做法，其實(shí)在工程建設(shè)項(xiàng)目招投標(biāo)中非常普遍。一些地區(qū)的政府采購從業(yè)人員深受工程招標(biāo)政策影響，把這種做法移植到政府采購項(xiàng)目評審中，忽略了政府采購和工程招標(biāo)中專家機(jī)制的內(nèi)在差異?！敝胁磕呈姓少徧幭嚓P(guān)負(fù)責(zé)人解釋道。
據(jù)介紹，當(dāng)前關(guān)于必須招標(biāo)項(xiàng)目招標(biāo)文件的審核或備案，有三種情形：
其一為依法必須進(jìn)行施工招標(biāo)項(xiàng)目的招標(biāo)文件，按《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第十九條執(zhí)行。即招標(biāo)人將招標(biāo)文件報工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門備案。建設(shè)行政主管部門發(fā)現(xiàn)招標(biāo)文件有違反法律法規(guī)內(nèi)容的，責(zé)令招標(biāo)人改正。
為提高招標(biāo)文件編制質(zhì)量，工程建設(shè)招投標(biāo)實(shí)踐中逐漸形成了一種“慣例”：招標(biāo)文件編制完成后，招標(biāo)人或其委托的招標(biāo)機(jī)構(gòu)組織招標(biāo)文件審查會，由行政監(jiān)督部門、監(jiān)察機(jī)關(guān)、設(shè)計單位等有關(guān)代表及專家對招標(biāo)文件進(jìn)行審查，也有些地區(qū)由發(fā)改部門或建設(shè)主管部門牽頭審核招標(biāo)文件。隨著公共資源交易改革的推進(jìn)，個別地區(qū)的公共資源交易管理部門也要求審核招標(biāo)文件、采購文件。
其二為機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)文件，按《機(jī)電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施辦法》有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。即招標(biāo)機(jī)構(gòu)將招標(biāo)文件送評審專家組審核，并通過招標(biāo)網(wǎng)報送相應(yīng)的主管部門備案。評審專家由招標(biāo)機(jī)構(gòu)及業(yè)主在招標(biāo)網(wǎng)上從國家、地方2級專家?guī)熘须S機(jī)抽取產(chǎn)生。評審專家組由3名以上單數(shù)組成，主要審核商務(wù)、技術(shù)條款是否存在歧視性條款或不合理的條件及招標(biāo)文件編制內(nèi)容是否構(gòu)成3個以上潛在投標(biāo)人參與競爭。對于同一招標(biāo)項(xiàng)目編號下同一包，每位專家只能參加其招標(biāo)文件審核和評標(biāo)2項(xiàng)工作中的1項(xiàng)。
其三為政府采購項(xiàng)目招標(biāo)文件，按18號令第二十二條、第四十五條第二款執(zhí)行。即招標(biāo)采購單位可根據(jù)需要，就招標(biāo)文件征詢有關(guān)專家或供應(yīng)商的意見。招標(biāo)采購單位就招標(biāo)文件征詢過意見的專家，不得再作為評標(biāo)專家參加評標(biāo)。
上述負(fù)責(zé)人分析，政府采購的專家機(jī)制不同于工程建設(shè)招標(biāo)，政府采購將資格性審查和符合性審查的主體責(zé)任交給了采購人，而不是主要依靠評審專家。就政府采購項(xiàng)目而言，與其責(zé)怪“專家不?！?，還不如要求采購人、代理機(jī)構(gòu)編好采購文件。只有采購需求、評分標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范了，評審專家才能真正發(fā)揮作用。
此外，關(guān)于如何界定采購文件的合法性問題，孟慶亮建議，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注采購文件是否按照已批復(fù)的政府采購項(xiàng)目預(yù)算編制而成；其設(shè)定的資格條件、評審標(biāo)準(zhǔn)、評審方法、采購流程等是否違反了政府采購法律法規(guī)規(guī)章和國家有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定，是否出現(xiàn)《政府采購法》、《條例》、18號令等明確禁止的情形；是否體現(xiàn)了政府采購政策，如保護(hù)環(huán)境、扶持中小企業(yè)發(fā)展等。
“目前的通行觀點(diǎn)是，對公權(quán)力來說，法無授權(quán)即禁止；對私權(quán)力來說，法無禁止即可為?！鄙虻履苷J(rèn)為，判斷采購文件的合法性，首先要明確政府采購活動究竟屬民事交易行為還是行政管理行為。如，法律規(guī)定政府采購合同是民事合同，但政府采購合同又不同于一般的民事合同，帶有濃重的行政管理色彩。財政部門撤銷合同、投訴處理改變中標(biāo)成交結(jié)果等，都直接影響了合同的效力和執(zhí)行。要解答清楚這一直指政府采購內(nèi)核的問題，需要多方主體與評審專家共同努力。
來源：中國政府采購報
