案情
某單位擬以公開招標方式采購一批電梯。最終，經(jīng)評標委員會評審，A公司天津分公司綜合得分第一，確定為中標供應(yīng)商。B公司向代理機構(gòu)提出質(zhì)疑，認為A公司天津分公司沒有投標資格，應(yīng)取消其中標。其依據(jù)為：分公司不具有法人地位，不符合《政府采購法》中供應(yīng)商應(yīng)具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任能力的要求；不能以自己的名義簽署政府采購合同；在政府采購合同履約過程中發(fā)生糾紛或爭議時，不能以自己的名義起訴或應(yīng)訴，也不能以自己的財產(chǎn)作為其債務(wù)的擔(dān)保手段，故而采購人與其簽署的合同存有巨大風(fēng)險。
分析
分公司到底能否獨立參加政府采購活動？實務(wù)操作中，這一問題困擾了不少從業(yè)者，也多次引發(fā)討論。筆者認為，分公司作為依法設(shè)立的分支機構(gòu)，廣泛參與了市場經(jīng)濟活動，同樣可以獨立參與政府采購活動。理由如下：
首先，分公司是合法的政府采購供應(yīng)商。
《政府采購法》第二十一條明確，供應(yīng)商是指向采購人提供貨物、工程或者服務(wù)的法人、其他組織或者自然人。根據(jù)我國《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋，分公司屬于法定的其他組織。
《民事訴訟法》第四十八條規(guī)定，公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第五十二條進一步明確，《民事訴訟法》第四十八條規(guī)定的“其他組織”是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，具體包括八類，其中第五類為“依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機構(gòu)”。而分公司屬于法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，是法定的其他組織，依法具備政府采購供應(yīng)商資格。
其次，根據(jù)《民法總則》，分公司可獨立參與政府采購活動，無需總公司授權(quán)。
《民法總則》第七十四條規(guī)定，法人可以依法設(shè)立分支機構(gòu)。法律、行政法規(guī)規(guī)定分支機構(gòu)應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，依照其?guī)定。分支機構(gòu)以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)；也可以先以該分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)。根據(jù)該條可知，供應(yīng)商可以以分公司的名義參加政府采購活動，不需要總公司出具授權(quán)書。
一般而言，分公司登記的申請人是總公司?？偣疽罁?jù)《公司登記管理條例》第四十七條的規(guī)定向公司登記機關(guān)提交相關(guān)文件，其中包括經(jīng)營范圍。可以將總公司的登記行為視為對分公司的授權(quán)行為，登記的經(jīng)營范圍就是總公司對分公司經(jīng)營活動的授權(quán)范圍。不過，這種授權(quán)是一種泛授權(quán)，不同于針對單項事務(wù)的專門授權(quán)。經(jīng)過登記機關(guān)核準后，這種授權(quán)也具有了法律效力。
在筆者看來，分公司依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，其合法經(jīng)營權(quán)已經(jīng)得到了法律的認可，可以用自己的名義參與政府采購活動、簽訂合同，不需要再得到總公司的專項授權(quán)或加蓋總公司的印章。如果分公司每參與一次政府采購活動、每簽署一項經(jīng)濟合同都必須得到總公司的授權(quán)或加蓋總公司的印章，實質(zhì)上是剝奪了分公司合法經(jīng)營的權(quán)利，分公司設(shè)立、登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的行為便毫無意義，也嚴重影響了市場主體經(jīng)營活動的效率，違背了互利交易行為的本質(zhì)。
最后，通過法定的債務(wù)擔(dān)保手段，能夠使總公司代分公司承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
《公司法》第十四條中關(guān)于“分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”的規(guī)定，在認定分公司不具有法人資格、不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的同時，也進一步明確了其民事責(zé)任的承擔(dān)者，即總公司。因此，分公司在經(jīng)營活動中發(fā)生的所有債權(quán)、債務(wù)和其他民事責(zé)任，總公司是其法定承擔(dān)人。而一個享有民事權(quán)利、具有民事行為能力、有法定民事責(zé)任承擔(dān)手段的主體，應(yīng)當(dāng)被認定為具有承擔(dān)民事責(zé)任的能力。
值得一提的是，實踐中，某些特定政府采購項目的參與主體往往是不具有法人資格、不獨立承擔(dān)民事責(zé)任的分公司，比如石油石化、電力、通信、銀行、金融、保險、法律事務(wù)、咨詢服務(wù)等有行業(yè)特殊情況的采購項目。如果將分公司排斥于政府采購供應(yīng)商范圍之外，顯然不符合這些采購項目的特點。因此，采購人、采購代理機構(gòu)可在采購文件中作出專門規(guī)定，允許分公司參與投標。（作者：萬昊周 單位：天津市政府采購中心）
來源：中國政府采購報
