作者：鐘萌 湖南民咨信息咨詢有限公司執(zhí)行董事，注冊會計(jì)師，國際財(cái)務(wù)管理師，高級信用管理師;
錢沖 湖南民咨信息咨詢有限公司副總經(jīng)理、項(xiàng)目總監(jiān)，湖南君見律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師，信用管理師。
記得去年設(shè)立雄安新區(qū)消息一出，相關(guān)概念股齊頭并進(jìn)，其中就包括某城市運(yùn)營商，原來該企業(yè)之前就已經(jīng)與雄安轄區(qū)內(nèi)某地方政府簽署土地合作開發(fā)框架協(xié)議，于是乎，不少吃瓜群眾（包括別有用心的某些機(jī)構(gòu)）便解讀為該企業(yè)已經(jīng)手握大面積土地（通過PPP模式運(yùn)作），類似的消息還有很多，從其內(nèi)容來看，這些消息反映出一個(gè)普遍的問題，即簽署框架協(xié)議是不是代表該企業(yè)的社會資本身份被確認(rèn)？針對這個(gè)問題，君澤君律師事務(wù)所的靳林明律師曾經(jīng)寫過一篇名為《PPP項(xiàng)目的框架協(xié)議：為了誰？框了誰？誆了誰？》的文章，該文章比較隱晦的分析了框架協(xié)議之“功效”與各方的“利益訴求”，可以反復(fù)品讀，借助靳律師打的底子，筆者與大家來嘮一嘮這“背后的故事”。
在分析這個(gè)問題之前，有必要對PPP項(xiàng)目相關(guān)框架協(xié)議（以下簡稱“框架協(xié)議”）進(jìn)行通俗的描述，在筆者看來，框架協(xié)議是在社會資本采購程序開始之前，對于政府與潛在社會資本前期接觸與溝通的肯定與對于后續(xù)合作展望的文字化表達(dá)，框架協(xié)議從形式上不具備法律約束力，但會使雙方產(chǎn)生合作之期待，框架協(xié)議一般具有排他性。
有了這個(gè)通俗的定義，我們來看一看相關(guān)的法規(guī)、政策是怎樣規(guī)定的，首先是正在征求意見的《基礎(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例》，該條例第十條指出“有關(guān)主管部門擬定合作項(xiàng)目實(shí)施方案，應(yīng)當(dāng)征求潛在社會資本的意見”，大家知道，不管是初步實(shí)施方案，還是正式實(shí)施方案，是在項(xiàng)目采購前擬定，既然要征求潛在社會資本的意見，當(dāng)然需要雙方溝通甚至直接接觸，這就從側(cè)面說明，將來PPP領(lǐng)域的基本法規(guī)很有可能從條文上支持政府與潛在社會資本“合理溝通”。相關(guān)部委的規(guī)范性文件也有類似的規(guī)定，比如國家發(fā)改委《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱c社會資本合作項(xiàng)目工作導(dǎo)則》規(guī)定“實(shí)施方案編制過程中，應(yīng)重視征詢潛在社會資本方的意見和建議”；財(cái)政部《關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》規(guī)定“社會資本應(yīng)以項(xiàng)目建議書的方式向財(cái)政部門（政府和社會資本合作中心）推薦潛在政府和社會資本合作項(xiàng)目”；國家發(fā)改委、國家林業(yè)局《關(guān)于運(yùn)用政府和社會資本合作模式推進(jìn)林業(yè)建設(shè)的指導(dǎo)意見》規(guī)定“實(shí)施方案編制過程中，應(yīng)重視征詢潛在社會資本方的意見和建議”。從政策來看，支持社會資本提出合理化建議的規(guī)定比較明確，但是基于實(shí)施方案的編制主體與其他考慮，就算實(shí)施方案經(jīng)過了征求潛在社會資本意見的程序，但是很難“留痕”，因此，我們經(jīng)?？吹降氖悄衬稠?xiàng)目，某某政府與某某企業(yè)簽署投資框架協(xié)議或合作框架協(xié)議或PPP項(xiàng)目框架協(xié)議，上市公司發(fā)出的此類消息最多。比如：
筆者認(rèn)為，政府與潛在社會資本前期接觸，形成合理化的建議，助推項(xiàng)目落地，這種制度設(shè)計(jì)本身是好的，各方也非常關(guān)注，但從筆者所看到的執(zhí)行情況來看，該制度設(shè)計(jì)有被邊緣化的跡象，表現(xiàn)在幾個(gè)方面，一個(gè)是以合理建議為名形成“定制條款”；一個(gè)是對于擬采取公開招標(biāo)采購方式的項(xiàng)目，通過前期接觸獲得其他潛在社會資本未能獲取的項(xiàng)目信息；一個(gè)是有部分潛在社會資本利用當(dāng)下政府方專業(yè)能力的不足，在溝通過程中通過巧妙設(shè)計(jì)謀求不合理的利益；一個(gè)是通過簽署框架協(xié)議形成排斥其他潛在社會資本的實(shí)質(zhì)格局。
這些被邊緣化的跡象，反應(yīng)出一些什么問題？簽署框架協(xié)議意在何為？我們可以從不同的視角來分析：
于政府而言，根據(jù)財(cái)政部的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，目前PPP項(xiàng)目的落地率并不高，其中一個(gè)很重要的原因便是跑龍?zhí)椎臐撛谏鐣Y本有很多，但有信心、有實(shí)力、有興趣的潛在社會資本卻是可遇不可求，于是乎，便出現(xiàn)了在保證金或保函體系之外，不少地方政府要求潛在社會資本繳納數(shù)額不小的誠意金的情況，所反映的是政府的擔(dān)心，因此，有部分地方政府也希望通過框架協(xié)議的形式盡可能“鎖定社會資本”，解除后顧之憂；
于社會資本而言，根據(jù)筆者了解到的信息，目前中字頭的建設(shè)類企業(yè)或者省級建工類國企，有很多都已經(jīng)與省市級的地方政府簽署戰(zhàn)略合作協(xié)議，作為合作的基石，在碰到具體的項(xiàng)目時(shí)，還會簽署具體項(xiàng)目的框架協(xié)議，而從民營企業(yè)的情況來看，更是如此，框架協(xié)議似乎已經(jīng)成為PPP合同體系之外的標(biāo)配，潛在社會資本之所以這么熱衷于簽署框架協(xié)議，你懂，我也懂；
于競爭社會資本，這里的競爭社會資本，指有意對接某個(gè)項(xiàng)目，但一直處于觀望狀態(tài)的潛在社會資本，也在關(guān)注項(xiàng)目相關(guān)信息，一旦該項(xiàng)目已經(jīng)簽署框架協(xié)議，便很有可能停止相關(guān)工作，作為專業(yè)機(jī)構(gòu)與專業(yè)人士，一般都會遵守行業(yè)規(guī)則；
于金融機(jī)構(gòu)而言，筆者經(jīng)常聽到有金融圈的朋友講一句話“現(xiàn)在是銀行等金融機(jī)構(gòu)有錢不敢放出去，而大部分項(xiàng)目又缺錢”，這句話反映出了信息的不對稱，事實(shí)上，金融機(jī)構(gòu)與進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)的潛在社會資本之間，存在著一種微妙的關(guān)系，在拿到與政府簽署的框架協(xié)議之前，一般是“眼神交流”，而在框架協(xié)議簽署以后，配套的融資進(jìn)入實(shí)質(zhì)性接觸階段，金融機(jī)構(gòu)便少了“些許曖昧”，就像談戀愛一樣，這個(gè)時(shí)候，牽個(gè)小手是可以的；
于廣大股民朋友而言，為什么這么多上市公司要發(fā)布所簽署的PPP項(xiàng)目框架協(xié)議的消息，當(dāng)然，上市公司有信息披露的義務(wù)，但仔細(xì)分析，這些合同能否落地，從法律上講，是不能確定的，但股民朋友顯然希望看到的是“先上車、再補(bǔ)票”，這樣，將會帶來業(yè)績增長與利潤提升，股價(jià)上升指日可待，明年的小三房就靠它了；
于眾多分包商而言，當(dāng)今的建筑市場，活躍著一大批不具名的“副總經(jīng)理或項(xiàng)目經(jīng)理”，他們對我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)做出了不小的貢獻(xiàn)，分包商提前介入項(xiàng)目相關(guān)領(lǐng)域，從某種程度上講，對于項(xiàng)目進(jìn)度、施工組織優(yōu)化、設(shè)計(jì)的深入與落地、施工技術(shù)路線的改善，有一定的作用，但是誰都不想做無用功，更不想足籃打水一場空，框架協(xié)議的簽訂無疑是一劑強(qiáng)心針。
通過前面分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，通過簽署框架協(xié)議等方式展示潛在社會資本的提前介入，為各方利益訴求的表達(dá)提供了一定空間，也或多或少加速了項(xiàng)目落地推進(jìn)，那是不是意味著通過簽署合作框架協(xié)議等方式提前介入PPP項(xiàng)目，是應(yīng)該被推崇的，筆者試圖圍繞以下幾個(gè)方面進(jìn)行探討：
第一個(gè)，短期目標(biāo)與長遠(yuǎn)價(jià)值之間如何取舍？于整個(gè)PPP模式規(guī)范推進(jìn)（特別是采購程序）的長遠(yuǎn)價(jià)值而言，某一個(gè)PPP項(xiàng)目的落地是短期目標(biāo)，站在PPP項(xiàng)目參與各方的角度，當(dāng)然對于短期目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)更有驅(qū)動(dòng)力，但是既然PPP模式是國之大計(jì)，嚴(yán)格規(guī)范是必然，更是基石，如果視而不見，長期以往，這種制度與模式的根基將會松動(dòng)。
第二個(gè)，程序正義是法律所確認(rèn)，必須執(zhí)行，如果把成功選擇社會資本甚至是項(xiàng)目落地（目前對于項(xiàng)目落地，業(yè)界沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，包括成功選擇社會資本、資金落實(shí)、開工建設(shè)、竣工驗(yàn)收等）作為PPP項(xiàng)目所追求的結(jié)果，那么，項(xiàng)目采購等就是PPP項(xiàng)目的程序要求，通過前述分析，我們可以看到，這種采購程序有被弱化甚至架空的跡象，作為一個(gè)法治國家，這不應(yīng)該長期存在?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》及《實(shí)施條例》均明確規(guī)定，招標(biāo)人與投標(biāo)人不得單獨(dú)提前接觸，但某些采取公開招標(biāo)方式選擇社會資本的項(xiàng)目，不光已經(jīng)提前接觸，有的還已經(jīng)簽署《合作框架協(xié)議》，從法律效力而言，《招標(biāo)投標(biāo)法》及《實(shí)施條例》顯然比目前所有PPP相關(guān)政策及規(guī)范性文件的效力要高，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用，這是法律本身所賦予的。
第三個(gè)，局部利益與整體利益如何把握？對于PPP項(xiàng)目而言，各參與方的各項(xiàng)利益訴求是局部利益，老百姓享受優(yōu)質(zhì)的公共產(chǎn)品或服務(wù)是整體利益，如果嚴(yán)格適用采購程序，某些主體的利益將可能受損，但最有可能提供好的公共產(chǎn)品和服務(wù)，如果將采購程序作為走過場的形式要求，就算采購結(jié)果不會改變，但是某些價(jià)值將得到有力凸顯，羊毛出在羊身上，整體利益受損的可能性會大一些。
因此，筆者認(rèn)為，雖然潛在社會資本提前介入有利于項(xiàng)目落地，但是從長遠(yuǎn)與宏觀來看，還是應(yīng)嚴(yán)格遵守PPP項(xiàng)目的程序性要求，那么，會不會因?yàn)閲?yán)格遵循了采購程序選擇社會資本，就會導(dǎo)致項(xiàng)目難以落地或推進(jìn)呢？這個(gè)無須過多解釋，安徽王小郢污水處理廠TOT項(xiàng)目，原本計(jì)劃直接轉(zhuǎn)讓給當(dāng)?shù)匾患颐駹I企業(yè)，后面因?yàn)槿谫Y方面等問題，未能推進(jìn)，后采取國際招標(biāo)模式，由柏林水務(wù)中標(biāo)，有效盤活存量資產(chǎn)并實(shí)現(xiàn)良好運(yùn)營，可以看出，采購程序本身并不會降低項(xiàng)目的吸引力，更不會改變項(xiàng)目的各項(xiàng)要素，相反，采購程序可以盡可能吸引優(yōu)勢資源并實(shí)現(xiàn)充分競爭。那為什么有一些地方對于當(dāng)?shù)氐腜PP項(xiàng)目，顯得并不是那么自信，甚至有點(diǎn)心虛，筆者認(rèn)為，原因并不在于這種采購程序的制度設(shè)計(jì)上，而是源自項(xiàng)目本身，就拿旅游項(xiàng)目來說，中國幾乎每一個(gè)轄區(qū)內(nèi)都會有一些“動(dòng)人故事、美麗傳說或青山綠水”，那么項(xiàng)目發(fā)起者或主導(dǎo)者就應(yīng)把控好項(xiàng)目所處領(lǐng)域的均衡性、項(xiàng)目所在地及周邊區(qū)域的密集度，進(jìn)而尋找項(xiàng)目差異化，主動(dòng)做好前期項(xiàng)目初步策劃、規(guī)劃設(shè)計(jì)、可行性論證等工作，搞清楚為什么要做這個(gè)項(xiàng)目？這個(gè)項(xiàng)目要做些什么？怎么去做這個(gè)項(xiàng)目？從而當(dāng)潛在社會資本了解做好功課的項(xiàng)目信息時(shí)，能夠展示較為清晰的輪廓和前景，實(shí)質(zhì)上起到了初步的市場測試作用，以提升項(xiàng)目主導(dǎo)者和潛在社會資本的信心，增加項(xiàng)目吸引力。對于美好事物的追求是人之常情，對于規(guī)范、穩(wěn)定的PPP項(xiàng)目，又有哪個(gè)社會資本不愛呢？
針對潛在社會資本的選擇與項(xiàng)目提前介入的問題，筆者認(rèn)為， PPP項(xiàng)目不能落地的原因包括項(xiàng)目論證不充分、項(xiàng)目不理性的實(shí)施范圍和內(nèi)容、融資環(huán)境、地方政策及財(cái)力、項(xiàng)目本身所處行業(yè)、社會資本自身綜合實(shí)力、百姓的購買力等，但并不包括項(xiàng)目嚴(yán)格執(zhí)行采購程序，如果想改變這個(gè)格局，筆者提出如下建議：
第一，不要再以“包裝”二字去形容PPP模式，在這種語境下，包裝是貶義詞，PPP項(xiàng)目前期必須經(jīng)過系列程序，并驗(yàn)證能夠適用，其本身沒有任何包裝的含義，否則，就算勉強(qiáng)通過前期流程，并且自以為通過框架協(xié)議“匡住”了社會資本，以后的麻煩會接連不斷，無須懷疑，解決麻煩比防控風(fēng)險(xiǎn)的成本（包括經(jīng)濟(jì)成本與其他成本）要高很多。
第二，打鐵還需自身硬，一個(gè)PPP項(xiàng)目的推進(jìn)，項(xiàng)目本身的屬性一般難以改變，但是項(xiàng)目策劃是否精準(zhǔn)定位、規(guī)劃設(shè)計(jì)是否理性、前期論證是否充分、項(xiàng)目實(shí)施方案是否合理、運(yùn)作是否規(guī)范，卻是可以改變的，某一個(gè)具體項(xiàng)目，如果適合采取PPP模式，就規(guī)范運(yùn)作，在項(xiàng)目推進(jìn)過程中，應(yīng)關(guān)注項(xiàng)目生命力與突破點(diǎn)，一切回歸項(xiàng)目本身，切勿盲目推從。
第三，程序正義才是結(jié)果可靠與穩(wěn)定的有力保證，我們不得不說，競爭性的采購程序，其本意便是保障社會資本選擇程序的公開、公平、公正，也有利于實(shí)現(xiàn)物有所值，特別是資格預(yù)審制度，是為了驗(yàn)證項(xiàng)目能夠獲得社會資本的充分響應(yīng)以及實(shí)現(xiàn)充分競爭，我們應(yīng)該把資格預(yù)審做好，通過陽光采購促進(jìn)項(xiàng)目落地，必要時(shí)，可以采取市場測試方式，提前釋放項(xiàng)目信息，便于提出不同的思路和理念，投標(biāo)人制定技術(shù)服務(wù)方案時(shí)有據(jù)可依，有助于項(xiàng)目落地及有效運(yùn)營。
第四，加強(qiáng)專業(yè)能力的塑造，為項(xiàng)目落地提供智慧支撐，PPP項(xiàng)目涉及到投融資、財(cái)稅、法律、工程等多個(gè)行業(yè)領(lǐng)域，需要多方面的人才支撐，目前財(cái)政部門的PPP中心，是一個(gè)非常好的載體，可以強(qiáng)化或建立其常設(shè)職能部門地位，作為項(xiàng)目監(jiān)管與專業(yè)能力提升的平臺。
以上觀點(diǎn)，僅是筆者的一些思考，如有不足之處，歡迎指點(diǎn)交流！
來源：PPP知乎 作者：鐘萌 錢沖
