編者按 所謂“侵權(quán)行為”是指行為人侵害他人，給他人的財產(chǎn)或者人身造成損害，依法應當承擔民事責任的行為。我國《侵權(quán)責任法》規(guī)定，被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任，并對侵權(quán)行為作出了逐一界定，包括產(chǎn)品責任、環(huán)境污染責任、物件損壞責任等。
政府采購活動中包含著民事權(quán)利和民事義務(wù)，各當事人之間經(jīng)常發(fā)生民事侵權(quán)行為，因此，《政府采購法》規(guī)定了政府采購當事人有依照有關(guān)民事法律規(guī)定承擔民事責任的義務(wù)。本文就政府采購活動中民事侵權(quán)行為的認定，侵權(quán)責任的歸責原則等進行了論述。
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我國《民法通則》第106條規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任?！?第121條規(guī)定“ 國家機關(guān)或者國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應當承擔民事責任”。我國《侵權(quán)責任法》對于侵權(quán)行為作出了逐一界定。
政府采購活動是一項包含著民事權(quán)利和民事義務(wù)和法律行為，因此，我國《政府采購法》第79條規(guī)定“政府采購當事人有本法第七十一條、第七十二條、第七十七條違法行為之一，給他人造成損失的，并應依照有關(guān)民事法律規(guī)定承擔民事責任?！笨梢姡诨顒舆^程中，各當事人之間經(jīng)常發(fā)生民事侵權(quán)行為是一種必然的社會現(xiàn)象。
主要特征
一是政府采購活動中的侵權(quán)行為是一種不法行為。所謂不法行為，既包括法律明確禁止或者限制的行為，也包括違背社會善良風俗的行為。其侵犯對象是他人（自然人、法人和社會組織）的合法權(quán)益，包括財產(chǎn)利益、人身利益和精神利益。由于債權(quán)系相對權(quán)，不能作為侵權(quán)行為的對象。在政府采購活動中，經(jīng)常出現(xiàn)政府采購產(chǎn)品或者服務(wù)質(zhì)次價高、哄抬物價、環(huán)保不達標、侵害他人著作權(quán)、侵害他人身心健康等行為，這些侵權(quán)行為均屬于法律所不允許的范疇。另外，在評審過程中，作為評審人員的采購人代表明知供應商的投標文件存在問題，而故意放縱其過關(guān)，該供應商在履行合同時所交付的標的物達不到招標要求，造成項目的延遲，這種情況也屬于不法行為。
二是政府采購活動中的侵權(quán)行為是給被侵害人造成實際損害后果的行為。在法律實踐中，認定侵權(quán)行為的標準，無論哪一種侵權(quán)行為只要是行為人給受害人帶來了財產(chǎn)上、身體上或精神上的損害后果，那么就可以認定其侵權(quán)行為成立。如某供應商在交貨時把原來的中標產(chǎn)品型號降低一個檔次交付給采購人，采購人在使用一段時期后發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品性能存在差異，這就是侵權(quán)行為的表現(xiàn)。另外，在家具采購活動中，供應商所提供的產(chǎn)品的甲醛含量沒有達到投標時所承諾的標準，采購人使用后造成身體傷害的后果，這也是侵權(quán)行為的表現(xiàn)。如果供應商在交付產(chǎn)品時，發(fā)現(xiàn)自身存在的瑕疵，采取斷然措施予以更換，沒有造成侵權(quán)后果，則不能認定其有侵權(quán)行為。因此，無損害則無侵權(quán)，這是法定的侵權(quán)行為基本定理。
三是政府采購侵權(quán)行是因過錯而應當承擔民事責任的行為。從侵權(quán)行為發(fā)生到侵權(quán)后果的產(chǎn)生，應當以行為人主觀上存在過錯，作為判定其行為是否構(gòu)成侵權(quán)并承擔民事責任的一個重要前提條件。在政府采購活動中，如果交付標的物的供應商偷換質(zhì)次的產(chǎn)品被發(fā)現(xiàn)，從而影響采購人的工作開展，這屬于供應商主觀上存在過錯，理應承擔賠償和更換產(chǎn)品的民事責任；如果交付標的物的供應商偷換質(zhì)次產(chǎn)品采購人裝作未看見，在質(zhì)保期內(nèi)產(chǎn)品出現(xiàn)故障時發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品不對，這屬于交付標的物供應商和采購人雙方均存在過錯的情況，其民事責任應由雙方當事人共同承擔。這是因為供應商明知自己的偷換質(zhì)次產(chǎn)品的行為可能產(chǎn)生某種損害結(jié)果，而仍然希望或者放任這種損害結(jié)果的發(fā)生，采購人對自己行為的結(jié)果應當預見而沒有預見，輕信能夠避免故障的發(fā)生。
歸責原則
前面述敘的主要是弄清什么是侵權(quán)行為，對于侵權(quán)行為如何追責，我國法律規(guī)定的歸責原則是確定行為人民事責任的基本規(guī)則和根據(jù)。這是解決行為人是否承擔民事責任，以什么作為承擔民事責任依據(jù)的一個基本準則。
不同的侵權(quán)行為適用不同的歸責原則，也將導致行為人最終承擔不同的民事責任，體現(xiàn)我國民法平等、公平、保護民事主體合法權(quán)益的理念和精神，也是解決政府采購活動中侵權(quán)行為的法律武器。
一是過錯責任原則。過錯責任原則是指以行為人主觀上的過錯作為承擔民事責任的基本條件的一項歸責原則。即在具備其他侵權(quán)要件的情況下，行為人有過錯就承擔民事責任，無過錯則不承擔民事責任。一方面，確定行為人的民事責任，首先要考察行為人主觀上有無過錯。如果行為人主觀上沒有過錯，則不應承擔民事責任。如在政府采購活動中，供應商按照合同要求交付標的物，采購人接受標的物在未經(jīng)供應商的培訓先將標的物開箱，由于操作失誤導致設(shè)備損壞后又將標的物封好等待供應商培訓，供應商開箱發(fā)現(xiàn)標的物已損壞，象這種情況供應商主觀上沒有過錯，也就不應當承擔民事責任。相反，如果供應商原本就將有瑕疵的標的物交付給采購人，則存在主觀上的過錯意識，理所應當承擔其民事責任。另一方面，在堅持“有過錯即有責任”的法律精神的前提下，不能將其他因素置于過錯的同等地位，因為過錯的有無往往會涉及到不同歸責原則的轉(zhuǎn)換，例如，以上例說明，如果供應商交付有瑕疵的標的物給采購人后，采購人開箱導致標的物損壞，供應商責怪采購人亂來，態(tài)度非常不好，采購人不能把供應商的態(tài)度作為過錯的一部分同等對待，因為這樣做對供應商不公平。再一方面，當受害人與加害人均存在過錯的情況下，應把雙方的過錯行為作出比較，從而確定各自承擔責任的范圍。如在評審過程中，評審專家和采購人代表組成評標委員會，某供應商的投標文件技術(shù)參數(shù)存在做假而沒有被發(fā)現(xiàn)繼而成為中標候選人，該供應商在履行合同時所交付的標的物在實際使用中達不到招標要求，影響工作的進行，對于這種情況，理應受害人和加害人都要負一定的過錯責任。
二是無過錯責任原則。無過錯責任原則是指行為沒有過錯造成他人損害時亦應承擔民事責任的歸責原則。在市場生活中，對高額利潤的追求導致競爭加劇，從而引起交通事故、環(huán)境污染、產(chǎn)品瑕疵等致人損害事件的大量發(fā)生，致害人以無過錯為由而拒不承擔責任，在缺乏判斷過錯依據(jù)的情況下，單靠“過錯責任原則”顯得無能為力，因而“無過錯責任”彌補了“過錯責任”的不足。承擔無過錯責任不是根據(jù)行為人的過錯，而是根據(jù)損害的客觀存在和行為人行為與損害之間的因果關(guān)系。我國《民法通則》第123條規(guī)定了無過錯責任的適用范圍，即“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任”。在政府采購活動中，經(jīng)常有上述特殊項目的采購，如飛機、電力設(shè)備、醫(yī)用核磁共振設(shè)備、沖鋒舟、農(nóng)藥、燃料等，對這些項目要按照我國《侵權(quán)責任法》的要求，在招標文件中作出說明，另外在評審過程中嚴格把關(guān)，防止失誤發(fā)生。
三是過錯推定原則。過錯推定原則是指受害人所受損害系加害人所造成，而加害人不能證明自己沒有過錯的情況下，推定加害人有過錯并承擔民事責任的歸責原則?，F(xiàn)代社會生活中，由于侵權(quán)行為日益復雜，受害人舉證難度不斷加大，過錯推定歸責原則應運而生。一方面，受害人對加害人的過錯不負舉證責任，只須證明自己受到的損害結(jié)果與加害人的行為存在因果關(guān)系。在政府采購活動中，此類情況出現(xiàn)最多的是知識產(chǎn)權(quán)方面的問題，如甲供應商的產(chǎn)品涉嫌侵權(quán)乙供應商的知識產(chǎn)權(quán)，乙供應商拿出自己產(chǎn)品的《專利證書》證明自己的產(chǎn)品與甲供應商生產(chǎn)的產(chǎn)品一致，就可以推定甲供應商侵權(quán)行為的成立。另一方面，此原則采取舉證責任倒置方法，即侵權(quán)人有無過錯由其自身舉證，若侵權(quán)人的提出的反證不能成立，則將被推定有過錯。以上例說明，如果侵權(quán)人拿出的證明是《產(chǎn)品生產(chǎn)許可證》作為證明材料，還是不能證明自己不存在侵權(quán)行為，仍將受到追責。再一方面，法律對此原則的抗辯事由的規(guī)定非常嚴格，僅設(shè)定有不可抗力、第三人過失、受害人過失等幾種情況，侵權(quán)人只有證明這些抗辯事由時，才能表明其不存在過錯。以上例說明，如果甲公司提供了乙公司將著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給甲公司的合同，則甲公司可以證明本身的無過錯。
四是公平責任原則。公平責任原則是指當事人雙方對造成的損害均無過錯，而又不適用法律所規(guī)定的無過錯責任的情況下，根據(jù)當事人雙方的財產(chǎn)等情況，由加害人對受害人的財產(chǎn)損失給予適當補助的歸責原則。該原則以公平觀念作為價值判斷標準，其前提條件是：第一，不能推定行為人有過錯；第二，損害的發(fā)生是由有過錯的第三人造成，但找不到有過錯的第三人，加害人與第三人有一定的事實上的聯(lián)系；第三，對損害的發(fā)生不適用推定過錯，也不能確定誰有過錯。在政府采購活動中，一般在貨物和服務(wù)項目中很少發(fā)生此類情況，但在工程項目中有此類情形發(fā)生，某房屋修繕項目，其建筑材料按規(guī)定堆放在指定的位置，由于第三人駕車將其沖撞，造成材料損失，第三人駕車逃逸，造成施工方損失，按照公平責任原則，采購人應當給予施工方一定的經(jīng)濟補償。
來源：政府采購信息報/網(wǎng) 作者：劉躍華
