應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確區(qū)別一般處罰、從輕處罰和減輕處罰
對政府采購供應(yīng)商行政處罰不能“一刀切”
針對政府采購供應(yīng)商的行政處罰，法律上和實(shí)踐中，適用得最多的，就是《政府采購法》第七十七條，而這條規(guī)定適用最多的情形，就是針對供應(yīng)商提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的行為。該條對供應(yīng)商的行政處罰類型有：罰款，列入不良行為記錄名單，禁止參加政府采購活動，沒收違法所得，吊銷營業(yè)執(zhí)照等5種。實(shí)際中運(yùn)用最多的，就是罰款、列入不良行為記錄名單、禁止參加政府采購活動。對于沒收違法所得的行政處罰，由于法律對“所得”沒有規(guī)定具體的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際中難以確定。對于吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰，實(shí)際中也幾乎未見適用過。對于罰款、列入不良行為記錄名單、禁止參加政府采購活動這三種類型的行政處罰，當(dāng)前有一種觀點(diǎn)，甚至具有一定的普遍性，即對供應(yīng)商的行政處罰必須三種類型全部適用，無論是從輕處罰，還是減輕處罰，都只能是在采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款和一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動的處罰措施內(nèi)幅度的減少，不得只施加部分類型的行政處罰，持這種觀點(diǎn)的基本依據(jù)是《政府采購法》第七十七條規(guī)定此條這三種處罰類型時(shí)用的標(biāo)點(diǎn)符號是逗號，而不是頓號。這種理解對嗎？筆者認(rèn)為，這種理解是錯(cuò)誤的，既違背法理，又脫離實(shí)際，也不合法律，還有危害性。
首先，違背法理。清朝的朱錫在《幽夢續(xù)影》中寫道：“民情要按民實(shí)求，拘不得成法。”魯迅先生也曾在《華蓋集續(xù)編·古書與白話》中說：“我們自然應(yīng)該曲諒這些保古家的苦心，但也不能不憫笑他們這祖?zhèn)鞯某煞??！睂?yīng)商的處罰必須三種類型全部適用的觀點(diǎn)，筆者并不認(rèn)同，但在有些人的眼里，這是不是已然被曲解為“成法”了呢？然而我們的先知早已得出結(jié)論，我們的制度已有這樣的規(guī)定，就是不能用這種“成法”的理解懲罰當(dāng)事人，而必須遵循處罰與違法行為相適應(yīng)原則。這體現(xiàn)在《行政處罰法》第四條第二款：設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。這一原則要求行政處罰的輕重程度必須與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害性的大小相對稱，具體實(shí)施的行政處罰，必須與受罰人的違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度相適應(yīng)，亦即行政處罰的種類、輕重程度及其減免均應(yīng)與違法行為相適應(yīng)，重者重罰，輕者輕罰，處罰不能過輕也不能過重，過輕則不能有效地阻止違法行為的發(fā)生，過重則會侵害相對人的合法權(quán)益，違背公正原則。另外，結(jié)合我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展情況，我國行政處罰制度還有一項(xiàng)重要原則，即結(jié)合教育原則。這體現(xiàn)在《行政處罰法》第五條規(guī)定：實(shí)施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。根據(jù)這條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在行政處罰的適用中應(yīng)當(dāng)始終堅(jiān)持教育與處罰相結(jié)合的精神。這也要求我們深刻的認(rèn)識到，在我國仍然處于社會主義初級階段的今天，行政處罰是法律制裁的一種形式，但又不僅僅是一種制裁，它兼有懲戒與教育的雙重功能。處罰不是目的，而是手段，通過處罰是要達(dá)到教育的目的，當(dāng)然，這個(gè)教育對象，不僅是被處罰的當(dāng)事人，也包括其他沒有被處罰的當(dāng)事人，即一種警示教育。因此，對供應(yīng)商的處罰必須三種類型全部適用，完全不考慮行政處罰的原則和精神，這樣的無視與曲解，是違背我國社會主義法理的。
其次，脫離實(shí)際。實(shí)施行政處罰過程中，實(shí)際是什么？實(shí)際是擬實(shí)施處罰的違法行為，也是與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度等。在政府采購活動中，供應(yīng)商的違法行為，如提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交，它的實(shí)際是什么呢？哪些實(shí)際是作出行政處罰的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮和作出判斷的呢？筆者認(rèn)為，至少應(yīng)當(dāng)包括下面一些內(nèi)容：是初犯還是累犯；是故意還是過失；是虛構(gòu)偽造還是客觀無效；是根子在制造廠商，還是根子在供應(yīng)商；是偽造公文、公章、證件，還是技術(shù)參數(shù)上的誤導(dǎo)、服務(wù)上的夸大承諾；是針對民生、金額大、社會影響大的項(xiàng)目，還是針對一般辦公設(shè)備、小額、社會影響小的項(xiàng)目；是真心誠意參與競爭的，還是借競爭之名圖謀實(shí)現(xiàn)非法目的的；是被“逼上梁山”的鋌而走險(xiǎn)，還是“有意為之”的刻意經(jīng)營；是已經(jīng)造成危害，還是沒有造成危害；是危害甚微，還是危害較大；是有立功表現(xiàn)，還是沒有立功表現(xiàn)；是一般立功，還是重大立功；是公司管理不善造成的員工私自行為；還是公司決策者授意下的集體行為；是無知者無畏，還是知法犯法等。同樣，其他的違法行為，也是應(yīng)當(dāng)有類似的考量因素，方能作出更加公正的處罰，才能使當(dāng)事人心服口服，也才能實(shí)現(xiàn)行政處罰的目的。就像劉德華《今天》的歌詞中說的一樣：“滄海有多廣，江湖有多深，局中人才了解”，如果對政府采購供應(yīng)商作出行政處罰時(shí)，完全不考量這些因素，可能就會與政府采購市場的實(shí)際不相符，也將脫離實(shí)際，有違實(shí)事求是的工作作風(fēng)。
第三，不合法律。實(shí)施行政處罰，不能不遵循《行政處罰法》的規(guī)定，它就像刑法總則、民法總則一樣，是實(shí)施行政處罰相關(guān)法律法規(guī)的總則，而其他相關(guān)法律法規(guī)則相當(dāng)于是分則?！缎姓幜P法》第二十七條規(guī)定：“當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕行政處罰:（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；（二）受他人脅迫有違法行為的；（三）配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；（四）其他依法從輕或者減輕行政處罰的。違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。”根據(jù)這條規(guī)定，如果當(dāng)事人在實(shí)施違法行為以后，行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰前，是應(yīng)當(dāng)考量從輕處罰、減輕處罰、不予處罰三種情況的，而且，這條規(guī)定，并不是作出行政處罰的行政機(jī)關(guān)可以忽視的，而是應(yīng)當(dāng)要在具體案件中予以認(rèn)真考量，該采納的就需要采納，該排除的就需要排除，而且要遵循證據(jù)規(guī)則，方能作出更加公平公正，更加貼近法律精神的行政處罰。那么，從輕處罰是什么意思，減輕處罰又是什么意思，他們的不同點(diǎn)又是什么呢？按照有關(guān)規(guī)定，從輕處罰是指在法定處罰種類和幅度內(nèi)對行為人適用較輕種類或者較小幅度的處罰，減輕處罰是指在法定的最輕處罰種類和最小處罰幅度以下給予處罰。從輕處罰是比較好理解的，也容易掌握，就是減輕處罰，實(shí)際中就有不同的理解了。參照刑法的規(guī)定，減輕處罰，指判處低于法定最低刑的處罰。根據(jù)我國刑法規(guī)定，減輕處罰有兩種情況：一是犯罪分子 具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；二是犯罪分子雖然不具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件具體情況，判處法定最低刑認(rèn)為較重時(shí)，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定最低刑以下判處刑罰。刑法修正案（八）對減輕處罰做出了更明確的規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！边@就說明，減輕處罰和從輕處罰，是有根本不同的。從輕處罰，是在處罰類型不變的情況下，在處罰幅度內(nèi)從輕，而減輕處罰，則可能會減少處罰類型，甚至在法定處罰類型以下。因此，以具體行政處罰條文規(guī)定的法律責(zé)任類型之間的連接符號是逗號還是頓號，作為是該減輕處罰還是該從輕處罰，是該并處還是單處，是一個(gè)沒有法律依據(jù)的偽命題，逗號和頓號可能本身也沒有這樣的職能，如果這兩個(gè)標(biāo)點(diǎn)符號能夠說話，估計(jì)也不同意吧。
第四，有危害性?！拔覀兘野l(fā)錯(cuò)誤、批判缺點(diǎn)的目的，好像醫(yī)生治病一樣，完全是為了救人，而不是為了把人整死”。打造公開、公平、公正、誠信的政府采購市場環(huán)境，維護(hù)政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益,并不一定要把犯了錯(cuò)的供應(yīng)商一棒子打死。如果財(cái)政部門針對政府采購供應(yīng)商作出行政處罰時(shí)，不問青紅皂白，一味的采取“快刀斬亂麻”，如作出禁止參加政府采購活動的處罰，就可能會造成當(dāng)事人哭天喊地，申訴信訪，導(dǎo)致案結(jié)事未了，定紛不止?fàn)幍墓ぷ骶置?，特別是有些勞動密集型實(shí)體企業(yè)，更可能導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)，導(dǎo)致局部大量底層工作人員失業(yè)，增加社會不穩(wěn)定因素，損害經(jīng)濟(jì)社會健康發(fā)展。所以，不能正確區(qū)分一般處罰、從輕處罰、減輕處罰等情節(jié)情形和行政處罰類型和幅度的精準(zhǔn)適用，是有相當(dāng)大的危害性的。
總之，不管是任何方面的行政處罰，都要遵循公正的原則。這種公正，不僅是形式上的，也是實(shí)質(zhì)上的，對政府采購供應(yīng)商的行政處罰，應(yīng)當(dāng)全面、準(zhǔn)確、深入的適用有關(guān)法律制度，既要理解政府采購法，更要理解行政處罰法，才有利于促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)社會的快速健康發(fā)展。
來源：政府采購信息報(bào)/網(wǎng) 作者：吳正新
