問題
上一期[有問有答]欄目中，中國政府采購報(bào)對(duì)“分公司是否具備獨(dú)立參與政府采購活動(dòng)的資格？”作出探討?！安辉试S分公司參與”“允許分公司參與，但必須取得總公司授權(quán)”“允許分公司參與，無需授權(quán)”三種觀點(diǎn)均有一定的法律、法規(guī)支撐，因此建議在實(shí)際操作中，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)編制采購文件時(shí)根據(jù)情況予以明確，“分公司是否可以參與投標(biāo)”。本期我們將討論“總公司和分公司能否參加同一個(gè)項(xiàng)目的政府采購活動(dòng)？”
回答
根據(jù)《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》（以下簡稱《實(shí)施條例》）第十八條：“單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項(xiàng)下的政府采購活動(dòng)。除單一來源采購項(xiàng)目外，為采購項(xiàng)目提供整體設(shè)計(jì)、規(guī)范編制或者項(xiàng)目管理、監(jiān)理、檢測等服務(wù)的供應(yīng)商，不得再參加該采購項(xiàng)目的其他采購活動(dòng)?！?總公司與分公司的關(guān)系是否屬于《實(shí)施條例》第十八條中所指“單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商”？
《實(shí)施條例》第十八條釋義第一項(xiàng)對(duì)“關(guān)聯(lián)供應(yīng)商不得參加同一合同項(xiàng)下采購活動(dòng)的具體情形”做了如下定義：“單位負(fù)責(zé)人，是指單位法定代表人或者法律、行政法規(guī)規(guī)定代表單位行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人。所謂法定代表人，是指由法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人對(duì)外行使民事權(quán)利、履行民事義務(wù)的負(fù)責(zé)人。所謂法律、行政法規(guī)規(guī)定代表單位行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人，是指除法定代表人以外，法律、行政法規(guī)規(guī)定的代表單位行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人。如個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人，代表合伙企業(yè)執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人等……所謂管理關(guān)系，是指不具有出資持股關(guān)系的其他單位之間存在的管理與被管理關(guān)系，如一些上下級(jí)關(guān)系的事業(yè)單位和團(tuán)體組織。”
漢坤律師事務(wù)所律師孟原表示，根據(jù)《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第十三條：“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記?！钡谑臈l“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)?！笨芍偣緸榉ㄈ?，其單位負(fù)責(zé)人為法定代表人。法定代表人由董事長、執(zhí)行董事、經(jīng)理，三者之一擔(dān)任，法定代表人的設(shè)立與變更均需要辦理登記。而分公司不具備法人資格，其負(fù)責(zé)人有可能是總公司的單位負(fù)責(zé)人，也有可能是總公司任命的其他人。如果總公司與分公司的單位負(fù)責(zé)人為同一人，根據(jù)《實(shí)施條例》第十八條規(guī)定，“單位負(fù)責(zé)人為同一人，不得參加同一合同項(xiàng)下的政府采購活動(dòng)?！?/p>
如果總公司與分公司的單位負(fù)責(zé)人不是同一人，能否參與政府采購活動(dòng)呢？山西協(xié)天成律師事務(wù)所律師、政府采購招投標(biāo)顧問邊國梁給出的答案是否定的。他認(rèn)為，依據(jù)《公司法》第十四條可知，分公司由總公司設(shè)立，與總公司存在管理與被管理關(guān)系。根據(jù)《實(shí)施條例》第十八條規(guī)定“……存在管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項(xiàng)下的政府采購活動(dòng)。”因此，無論總公司與分公司的單位負(fù)責(zé)人是否為同一人，總公司和分公司都不能參加同一個(gè)政府采購項(xiàng)目。
除了政府采購貨物、服務(wù)類項(xiàng)目，工程項(xiàng)目對(duì)參與投標(biāo)不具有獨(dú)立法人資格的附屬機(jī)構(gòu)（分公司）也作出了規(guī)定。據(jù)悉，《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》(七部委30號(hào)令)第三十五條：“投標(biāo)人是響應(yīng)招標(biāo)、參加投標(biāo)競爭的法人或者其他組織。招標(biāo)人的任何不具獨(dú)立法人資格的附屬機(jī)構(gòu)（單位），或者為招標(biāo)項(xiàng)目的前期準(zhǔn)備或者監(jiān)理工作提供設(shè)計(jì)、咨詢服務(wù)的任何法人及其任何附屬機(jī)構(gòu)（單位），都無資格參加該招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)?！?/p>
因此，總公司和分公司不能參加同一個(gè)政府采購項(xiàng)目，無論是貨物、服務(wù)還是工程類。
相關(guān)法律
《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》
第十八條單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項(xiàng)下的政府采購活動(dòng)。
除單一來源采購項(xiàng)目外，為采購項(xiàng)目提供整體設(shè)計(jì)、規(guī)范編制或者項(xiàng)目管理、監(jiān)理、檢測等服務(wù)的供應(yīng)商，不得再參加該采購項(xiàng)目的其他采購活動(dòng)。（記者 昝妍）
（來源：中國政府采購報(bào)）
