一、案情回放
某代理機構受某局委托，就一政府購買服務采購項目進行公開招標。2018年9月11日，評標結果為因投標人不足三家而廢標，并于當日公告中標信息的內(nèi)容為“廢標，投標人不足三家?！?018年9月25日，某科技公司向某代理機構提交了《對中標結果的質疑書》，提出如下質疑：1.要求公開評標委員會評委的工作單位；2.此次招標未按照規(guī)定的程序進行開標、評標、定標。
2018年9月27日，某代理機構做出回復：科技公司對采購結果的質疑時間已超出法定的質疑期限，故對該質疑事項不予受理。
2018年10月16日，科技公司向某市財政部門投訴稱：1.申請公開評委的工作單位；2.本次招標未按照規(guī)定的程序開標、評標、定標；3.某代理機構的對其質疑事項不予受理決定錯誤。
2018年10月19日，某市財政部門做出《投訴處理決定書》載明：投訴人對采購結果的質疑已超過了法定質疑期限，不符合法定投訴受理條件，決定駁回投訴。
科技公司不服提起訴訟，請求法院判令撤銷某市財政部門做出的《投訴處理決定書》，重新審核、評定招投標工作。法院審理后認為，《政府采購法》第五十二條、第五十三條以及《政府采購質疑和投訴辦法》第十條規(guī)定了政府采購供應商質疑的期限。該采購項目因投標人不足三家而廢標，采購結果已于2018年9月11日依法公告，科技公司于2018年9月25日才提出對采購項目結果的質疑，故科技公司對該采購項目中標結果的質疑已超過供應商可以提出質疑的法定期限。某代理機構據(jù)此認為對采購項目結果的質疑已超過了法定期限不予受理的答復并無不當；某市財政部門依據(jù)《政府采購質疑和投訴辦法》第二十九條規(guī)定，依法駁回科技公司的投訴符合法律規(guī)定。綜上，法院判決駁回科技公司的訴訟請求。
二、引發(fā)問題
該案最終以法院判決駁回科技公司的訴訟請求---科技公司對采購結果的質疑時間已超出法定的質疑期限，代理機構對該質疑事項不予受理的答復和財政部門作出的駁回投訴處理決定正確而告終，筆者對本案的實體合法與否、相關機關審理處理案件適用法律正確與否在此均不做探究，但只想就代理機構接收已超出法定質疑期限的質疑并對該質疑事項作出不予受理的答復做一探究和分析，目前業(yè)界有不同看法意見和做法，一種認為接收，這樣供應商“感情上”容易接受，但處理結果是因超出法定質疑期，對該質疑不予受理；另一種認為直接拒收，不予處理。如果不拒收按不予受理處理，會導致前面案例所述情形，就可能引發(fā)投訴、復議、行政訴訟等，造成行政資源的浪費。若是采購人或采購代理機構直接拒收，根據(jù)《政府采購法及其相關規(guī)定，沒有經(jīng)過質疑的投訴，政府采購監(jiān)督管理部門可以不予受理，這樣減少了行政資源的浪費，同時，也保證了政府采購活動的時效性和連續(xù)性，提高了政府采購效率；這兩種觀點孰是孰非、誰對誰錯呢?筆者認為截止目前政府采購法及其相關規(guī)定沒有對此明確作出規(guī)定，現(xiàn)想就兩種不同的觀點意見和做法做一分析，以期得出較為合理又比較妥當?shù)奶幚砝砟詈头椒?，望各位專家、同仁批評指正:
1、“拒收”質疑的由來
筆者在財政部《政府采購質疑和投訴辦法》94號令(下稱財政部94號令)頒布前，“拒收”質疑只是某些采購人或采購代理機構的一種做法或說法，國家相關部門并沒有明確規(guī)定，但財政部94號令頒布后，“拒收”質疑一詞已有明確的規(guī)定或出處；財政部94號令第十三條:“采購人、采購代理機構不得拒收質疑供應商在法定質疑期內(nèi)發(fā)出的質疑函，應當在收到質疑函后7個工作日內(nèi)作出答復，并以書面形式通知質疑供應商和其他有關供應商”、第三十六條:“采購人、采購代理機構有下列情形之一的，由財政部門責令限期改正；情節(jié)嚴重的，給予警告，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，由其行政主管部門或者有關機關給予處分，并予通報：（一）拒收質疑供應商在法定質疑期內(nèi)發(fā)出的質疑函……”的規(guī)定可以看出，財政部制定的規(guī)章首次有“拒收”質疑的規(guī)定。
2、“拒收”質疑的合法性
根據(jù)財政部94號令第十三條:“采購人、采購代理機構不得拒收質疑供應商在法定質疑期內(nèi)發(fā)出的質疑函，應當在收到質疑函后7個工作日內(nèi)作出答復，并以書面形式通知質疑供應商和其他有關供應商”的規(guī)定，是對供應商在法定質疑期內(nèi)發(fā)出的質疑函如何答復處理的規(guī)定，但對供應商在超過法定質疑期內(nèi)發(fā)出的質疑函如何接收答復處理卻并沒有明確作出規(guī)定。
筆者認為從94號令第十三條的規(guī)定反推得出“采購人、采購代理機構可以拒收質疑供應商在超過法定質疑期內(nèi)發(fā)出的質疑函”的或然結論，而不能反推得出“采購人、采購代理機構應當拒收質疑供應商在超過法定質疑期內(nèi)發(fā)出的質疑函”的唯一、必然結論。因而采購人、采購代理機構“拒收”質疑供應商在超過法定質疑期內(nèi)發(fā)出的質疑函合法性，值得我們?nèi)ニ伎?對受理、處理供應商的質疑是采購人的公權即執(zhí)行“法無授權不可為”的原則，那么就不能拒收超過法定質疑期內(nèi)發(fā)出的質疑函；如果按私權即執(zhí)行“法無禁止皆可為”的原則，就能拒收超過法定質疑期內(nèi)發(fā)出的質疑函；筆者認為政府采購是公共財政支出的重要方面，使用的是國家財政性資金，它不同于一般意義上的商業(yè)采購活動，政府采購有著維護國家利益和社會公共利益的責任和義務；采購人特別是政府機構不僅是法律(不僅包括政府采購法，也包括民法總則、民事訴訟法等法律)及制度的制定者同樣也應當是執(zhí)行者，作為政府采購活動的重要主體，其在政府采購活動中必須把維護國家利益和社會公共利益，執(zhí)行政府采購政策作為應盡的義務，政府采購法及其相關規(guī)定是對包括采購人在內(nèi)的各方政府采購當事人等實施參與政府采購活動及行為作出的規(guī)范，在保護當事人合法權益等方面，筆者認為采購人應當執(zhí)行“法無授權不可為”的原則，即對質疑供應商在超過法定質疑期內(nèi)發(fā)出的質疑函不能拒收。
三、他山之石
我們在沒有找到政府采購法及其相關規(guī)定對質疑供應商在超過法定質疑期內(nèi)發(fā)出的質疑函是接收還是拒收的明確規(guī)定前，應當先看看政府采購法及其相關規(guī)定的原則和立法目的，試從中找出最符合立法原則與本意的做法:
1、全國人大常委會法制工作委員會出版的《中華人民共和國政府采購法》釋義一書(下稱采購法釋義)關于對采購法第五十二條所作釋義:“立法目的 明確供應商提出質疑的范圍、條件、時限和形式。供應商對政府采購活動事項可以提出質疑，是體現(xiàn)供應商知情權和監(jiān)督權的一項重要規(guī)定。為了充分保障供應商正確行使這項權利，同時也防止供應商不適當?shù)厥褂觅|疑的權利，對供應商提出質疑的條件和范圍、時限和形式，需要作出明確的規(guī)定。 本法第五十二條關于供應商就政府采購活動事項提出質疑問題的規(guī)定，包括以下幾個方面的含義：… …3．質疑的時限。政府采購活動是一個連續(xù)不斷的過程，供應商如果認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害，就應當及時提出質疑。否則，就可能給采購過程的連續(xù)性帶來不利影響。因此，本法規(guī)定，供應商應當在知道或者應知其權益受到損害之日起七個工作日內(nèi)，向采購人提出質疑。否則，采購人可以不接受質疑。 ……執(zhí)行中應注意的問題 執(zhí)行本法關于供應商就政府采購活動事項提出質疑問題的規(guī)定，需要注意以下幾個問題：…… 3． 供應商提出質疑時，要注意在有效時間內(nèi)提出，超過法律規(guī)定時間，將會影響質疑答復工作”，據(jù)此，說明政府采購法對超過法定質疑期內(nèi)發(fā)出的質疑函，采購人或代理機構可以不接受質疑，但不是“應當不接受質疑”；另該釋義對采購法第五十三條所作釋義“執(zhí)行中應注意的問題 執(zhí)行本法關于采購人答復供應商質疑問題的規(guī)定，需要注意的是，無論供應商提出質疑的事項是否合理，采購人都應當認真對待，按時以書面形式作出答復，不能以供應商提出的事項不合理等理由而置之不理”的解釋，也沒有明確規(guī)定把對超過法定質疑期內(nèi)發(fā)出的質疑視為拒收拒絕處理的事項。
2、財政部門在對收到的投訴進行審查時，發(fā)現(xiàn)所有投訴事項超過投訴有效期的處理規(guī)定
財政部《關于加強政府采購供應商投訴受理審查工作的通知》財庫［2007］1號“……二、不予受理的投訴要書面告知”中規(guī)定:“……財政部門經(jīng)審查，有投訴人不是參加投訴項目政府采購活動的當事人、被投訴人為采購人或采購代理機構之外的當事人、所有投訴事項未經(jīng)過質疑、所有投訴事項超過投訴有效期、以具有法律效力的文書送達之外方式提出的投訴等情形之一的，應當認定為無效投訴，不予受理，并及時書面告知投訴人不予受理的理由”，據(jù)此規(guī)定，財政部門在對收到的投訴進行審查時，發(fā)現(xiàn)所有投訴事項超過投訴有效期的應當認定為無效投訴，不予受理，并及時書面告知投訴人不予受理的理由。
3、人民法院對對不符合法律規(guī)定的起訴、自訴案件的處理
自2015年5月1日起施行的《最高人民法院關于人民法院登記立案若干問題的規(guī)定》法釋[2015]8號第二條“對起訴、自訴，人民法院應當一律接收訴狀，出具書面憑證并注明收到日期。對符合法律規(guī)定的起訴、自訴，人民法院應當當場予以登記立案。對不符合法律規(guī)定的起訴、自訴，人民法院應當予以釋明”、第七條“當事人提交的訴狀和材料不符合要求的，人民法院應當一次性書面告知在指定期限內(nèi)補正。當事人在指定期限內(nèi)補正的，人民法院決定是否立案的期間，自收到補正材料之日起計算。當事人在指定期限內(nèi)沒有補正的，退回訴狀并記錄在冊；堅持起訴、自訴的，裁定或者決定不予受理、不予立案。經(jīng)補正仍不符合要求的，裁定或者決定不予受理、不予立案?！?、第九條“人民法院對起訴、自訴不予受理或者不予立案的，應當出具書面裁定或者決定，并載明理由”的規(guī)定，明確了對起訴、自訴，做到一律接收訴狀，出具書面憑證并注明收到日期；接受訴狀后，對符合法律規(guī)定的起訴、自訴，當場予以登記立案，對不符合法律規(guī)定的起訴、自訴，應當予以釋明；對當場不能判定是否符合法律規(guī)定的，在法律規(guī)定的期限內(nèi)決定是否立案，在法律規(guī)定期限內(nèi)仍不能決定的，先行立案；對起訴、自訴不予受理、不予立案，應當出具書面裁定或者決定，并載明理由。
4、中央國家機關政府采購中心對質疑處理的規(guī)定
《中央國家機關政府采購中心質疑處理辦法》第十六條規(guī)定:有下列情形之一的質疑不予受理：……（二）未在質疑有效期內(nèi)提出的；…… 質疑函的形式不符合上述（一）至（九）款情形且可以修改或變更的，應當告知質疑人在質疑有效期內(nèi)修改后重新提交。有效期內(nèi)質疑人未重新提交，或者重新提交的質疑仍不符合形式規(guī)定的，采購中心不予受理。 質疑不予受理的，應當向質疑人發(fā)出質疑拒收單（見附件2）。
四、筆者愚見
根據(jù)《中華人民共和國政府采購法實施條例》第五十二條“供應商提出的詢問或者質疑超出采購人對采購代理機構委托授權范圍的，采購代理機構應當告知供應商向采購人提出”、財政部《政府采購質疑和投訴辦法》94號令“采購人、采購代理機構不得拒收質疑供應商在法定質疑期內(nèi)發(fā)出的質疑函，應當在收到質疑函后7個工作日內(nèi)作出答復，并以書面形式通知質疑供應商和其他有關供應商”的規(guī)定，采購人、采購代理機構對供應商在超過法定質疑期內(nèi)發(fā)出的質疑函可參照中央國家機關政府采購中心對質疑處理的規(guī)定“采購中心不予受理的，應當向質疑人發(fā)出質疑拒收單”的規(guī)定執(zhí)行，即由質疑人法定代表人或其授權代表在質疑函上注明交付時間即年月日時分并簽署單位、交付人的姓名，后如果當場發(fā)現(xiàn)供應商存在明顯在超過法定質疑期內(nèi)發(fā)出質疑函的，應當對其不符合政府采購法法律、法規(guī)等關于質疑的規(guī)定予以釋明，告知質疑人對其所發(fā)出的質疑不予受理，如質疑人或其授權代表無異議，應當給其出具拒收質疑通知書；如果經(jīng)釋明質疑人或其授權代表仍堅持質疑的，采購人、采購代理機構應當出具載明不予受理理由的書面決定。
筆者認為供應商的質疑原因可能是感到或自認為招標采購文件有傾向性、歧視性、排他性等不利于自己參加招標采購活動的情形、或被某些政府采購當事人鼓動、挑唆想通過提出質疑乃至投訴，以期推翻按法定程序產(chǎn)生的中標結果，重新組織采購；也可能因為看到中標人投標產(chǎn)品的品牌或其報價，就認為中標人的產(chǎn)品肯定不滿足采購文件要求，或者此報價肯定完成不了項目采購需求，全然沒有顧及其競爭對手技術進步、成本壓縮等因素；也有某些投標供應商以往在招標采購活動中很少失手，一向以行業(yè)龍頭、業(yè)界老大自居，他們一旦某些采購項目未能中標，特別是其報價并不比中標人高，就認為采購人、采購代理機構或評審專家等辦事不公；還有部分政府采購代理機構專業(yè)能力差、服務水平低，組織的采購活動不規(guī)范，機械地走程序，出現(xiàn)了這樣或那樣的錯誤甚至同時出現(xiàn)多處錯誤；還有隨著政府采購法律法規(guī)及政策等的宣傳、政府采購活動的廣泛開展，很多供應商參加多個項目的采購活動后，耳聞目睹、學習了很多政府采購的規(guī)定、采購活動流程，他們的法制意識不斷增強，維權意識和行動大量增加。
以上多種原因是造成供應商進行質疑投訴的緣由。在處理供應商對采購文件、采購過程、采購結果不滿意，認為其權益受到損害提出質疑時，切不可采用拒收超過法定質疑期內(nèi)發(fā)出的質疑函等簡單粗暴工作作風，特別是由于我們采購人或政府采購代理機構原因造成的錯誤如不能有效地進行化解，就會引發(fā)或導致矛盾激化，甚至可能發(fā)展成訴訟信訪等突出問題或群體性事件；因而采購人、采購代理機構遇到質疑等一定要沉著冷靜、不卑不亢、依法理性地來處理，要學會換位思考，理解供應商的心情和處境；不理不睬、壓制、打官腔或采取“拖延戰(zhàn)術”只會激化矛盾，這樣做不能防止質疑人故意或為了達到其目的攪渾質疑函的交付時間，給采購人、采購代理機構造成處理質疑的麻煩，避免因拒收不能證明質疑函的實際交付時間而造成質疑投訴被動糾纏的局面。
質疑與投訴，是政府采購法規(guī)定在政府采購活動中供應商認為權益受到損害時可以采取的主要救濟途徑，是政府采購定紛止爭的首要“關口”。采購代理機構處理供應商質疑涉及的法律性和政策性較強，隨著政府采購事業(yè)的蓬勃發(fā)展，供應商維權意識不斷增強，對進一步規(guī)范和完善供應商質疑處理法律制度的要求也會越來越高，因而我們不僅要能代理好業(yè)務，也要能學習相關法律法規(guī)，熟悉爭議解決的方式、種類、法律依據(jù)等，提高質疑答復書的論理說法、引經(jīng)據(jù)典制作水平，要緊扣質疑事實和法律爭議，對答復的證據(jù)采信理由、質疑事實認定理由以及解釋法律根據(jù)等具有法律上邏輯關系的理由要予以充分論述。但目前面臨實踐中采購人、采購代理機構處理質疑不專業(yè)，代理機構人員素質不高、法律知識水平低下等原因在處理質疑問題較為隨意、沒有法制思維。質疑作為投訴前置程序，發(fā)揮投訴“防火墻”作用并不明顯，因而造成近年來供應商投訴或行政復議甚至行政訴訟的案件數(shù)量大幅上升。據(jù)了解全國法院系統(tǒng)正在加強裁判文書釋理說法建設，最高人民法院于今年6月1日下發(fā)了《關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》，對如何做好這項工作作出明確部署。筆者認為，在政府采購領域做好質疑與投訴處理決定工作，能不能參照、學習法院系統(tǒng)的裁判文書質量要求，切實做好質疑投訴處理決定文書擬定工作。采購人、采購代理機構在處理質疑時要釋明法理、闡明事理、說明情理、講究文理，進一步增強質疑投訴處理決定的理論性與通俗性，讓政府采購的“法理”在質疑答復中“說得明、看得懂、服人心”。這些對項目經(jīng)辦人處理答復質疑的公正性、法學理論的深度、文書的說理性、邏輯性甚至文筆流暢性等都提出了更高要求，如果采購人、采購代理機構能按此標準做好質疑答復處理工作，就能化解矛盾在前，另后期定能有效減少其應付投訴以及其他糾紛的精力，供應商的投訴或行政復議、行政訴訟肯定會大幅減少，這樣也能在發(fā)生的同一事項其他糾紛中積累扎實的素材和經(jīng)驗。規(guī)范的質疑答復制作必將倒逼政府采購從業(yè)人員提升編制采購文件和采購項目質量能力，通過釋法說理充分的質疑答復能夠收到情理法兼得的法制和社會效果，不僅能減少供應商的投訴或行政復議甚至行政訴訟，提高政府采購項目的采購效率，減少供應商的采購活動參與成本，也能減少采購人、采購代理機構后期投入的處理費用、精力等成本。
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