問題
《中國政府采購報(bào)》近期就招投標(biāo)活動(dòng)中總公司、分公司、子公司存在的問題進(jìn)行了一系列報(bào)道，引起了業(yè)內(nèi)的關(guān)注與討論。近日，中國政府采購報(bào)微信公眾號(hào)收到粉絲這樣一則留言：“某公司A因圍標(biāo)被財(cái)政部門處罰5000元，列入不良行為記錄名單，并行政處罰一年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)。那么A公司所研發(fā)和生產(chǎn)的產(chǎn)品能否授權(quán)另一公司B參與政府采購項(xiàng)目投標(biāo)？如果B公司與A公司是關(guān)聯(lián)公司（分公司或子公司），B公司可否持A公司的資質(zhì)與產(chǎn)品授權(quán)參與政府采購?fù)稑?biāo)？如果可以授權(quán)，那么被政府采購明令禁止的企業(yè)再單獨(dú)成立一家公司或者委托別家公司、關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行投標(biāo)，政府采購禁令豈不形同虛設(shè)？”
回答
關(guān)于第一個(gè)問題，被財(cái)政部門列入不良行為記錄名單的公司所研發(fā)和生產(chǎn)的產(chǎn)品可否授權(quán)另一公司參與政府采購?fù)稑?biāo)？山西協(xié)天成律師事務(wù)所律師、政府采購招投標(biāo)顧問邊國梁認(rèn)為，《中華人民共和國政府采購法》（以下簡(jiǎn)稱《政府采購法》）第七十七條對(duì)供應(yīng)商違法行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任作出規(guī)定。處罰措施是針對(duì)違法供應(yīng)商本身，是對(duì)主體資格的處罰，并不是對(duì)產(chǎn)品的處罰。產(chǎn)品，只要是通過合法途徑取得的，都可以用來銷售。而且財(cái)政部門也無權(quán)對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行處罰。因此，若A公司被列入不良行為記錄名單，并在一年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)，其他公司可以使用其研發(fā)和生產(chǎn)的產(chǎn)品授權(quán)參加政府采購活動(dòng)。此外，邊國梁強(qiáng)調(diào)，如果A公司不對(duì)B公司授權(quán)，B公司也可以通過購買A公司的產(chǎn)品進(jìn)行政府采購?fù)稑?biāo)。因?yàn)楦鶕?jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部令第87號(hào)）第十七條規(guī)定：“不得通過將除進(jìn)口貨物以外的生產(chǎn)廠家授權(quán)、承諾、證明、背書等作為資格要求，對(duì)投標(biāo)人實(shí)行差別待遇或者歧視待遇。”“產(chǎn)品授權(quán)”在公開招標(biāo)里已經(jīng)不允許被設(shè)為資質(zhì)了。
對(duì)于第二個(gè)問題，如果B公司與A公司是關(guān)聯(lián)公司，B公司可否持A公司的資質(zhì)與產(chǎn)品授權(quán)參與政府采購?fù)稑?biāo)？上海市政府采購中心副主任徐舟認(rèn)為，《中華人民共和國公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）第十四條規(guī)定“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?！币虼耍鶕?jù)《公司法》，母公司和子公司都是獨(dú)立法人，其與公司設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)（分公司）不一樣。也就是說，母公司和子公司是兩個(gè)獨(dú)立的法律主體，各自承擔(dān)各自的民事責(zé)任，即使子公司是母公司百分之百控股的公司，但從法律上兩者是各自承擔(dān)法律責(zé)任的，所以不能因?yàn)槟腹居兄卮筮`法記錄而導(dǎo)致子公司不能參加政府采購活動(dòng)。就上述案例來說，若B公司與A公司是互相獨(dú)立的法人關(guān)系，比如A是母公司、B是子公司。B公司只要符合《政府采購法》第二十二條的規(guī)定，是可以參加政府采購活動(dòng)的。就算A公司不授權(quán)，B公司也可以通過購買A公司生產(chǎn)的產(chǎn)品，進(jìn)行政府采購?fù)稑?biāo)。值得注意的是，B公司參與政府采購活動(dòng)只能用B公司自己的資質(zhì)。就好比，A是母親，B是孩子。A擁有律師從業(yè)資格證，可以做律師。但B不能拿著母親A的律師從業(yè)資格證做律師。如果B公司為A公司的分公司，那么B公司不具備獨(dú)立法人地位，若其總公司A受到禁止參加政府采購活動(dòng)的處罰，無論是否授權(quán)，B公司均不能參加政府采購活動(dòng)。
在第三個(gè)問題方面，天津森宇律師事務(wù)所律師周宇表示，財(cái)政部門的工作是對(duì)政府采購活動(dòng)的監(jiān)督檢查，促使供應(yīng)商依法參與政府采購活動(dòng)，維護(hù)政府采購良好的市場(chǎng)秩序。《政府采購法》第七十七條的處罰措施是針對(duì)違法供應(yīng)商。若將其處罰擴(kuò)大化，將不利于政府采購活動(dòng)的開展。
相關(guān)法律鏈接
《中華人民共和國政府采購法》
第七十七條 供應(yīng)商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：
（一）提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的；
（二）采取不正當(dāng)手段詆毀、排擠其他供應(yīng)商的；
（三）與采購人、其他供應(yīng)商或者采購代理機(jī)構(gòu)惡意串通的；
（四）向采購人、采購代理機(jī)構(gòu)行賄或者提供其他不正當(dāng)利益的；
（五）在招標(biāo)采購過程中與采購人進(jìn)行協(xié)商談判的；
（六）拒絕有關(guān)部門監(jiān)督檢查或者提供虛假情況的。
供應(yīng)商有前款第（一）至（五）項(xiàng)情形之一的，中標(biāo)、成交無效。（記者 昝妍）
（來源：中國政府采購報(bào)）
