《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號）、《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫[2014]214號文件）并未吸收采納《關于多家代理商代理一家制造商的產品參加投標如何計算供應商家數的復函》（財辦庫[2003]38號]）文件精神，《政府采購法實施條例》（國務院令第658號）第十八條也未對“不同供應商使用同一家制造商的產品參加同一合同項下的政府采購活動如何計算供應商家數（以下簡稱“同品牌產品競標”）”作規(guī)定。只有《政府采購貨物服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第三十一條對同品牌產品投標作了限制性規(guī)定。鑒于上述情況，在“非招標采購活動中（本文特指“競性談判、詢價、競爭性磋商”方式下的政府采購活動，單一來源除外，下同）”采購人、采代理機構、評審專家、供應商和財政部門有的適用政府采購法的立法原則（法律原則）、有的適用政府采購規(guī)則（法律規(guī)則）來開展采購、評審、質疑維權、投訴處理，并由此產生了截然不同的法律結果；采購當事人在非招標采購活動中對法律原則、法律規(guī)則的理解運用產生了較大爭議和困惑：
困惑一：時過境遷，在最新政府采購法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件頒布實施后，《關于多家代理商代理一家制造商的產品參加投標如何計算供應商家數的復函》（財辦庫[2003]38號]）文件是否還具有“法規(guī)”強制效力？
困惑二：當下，我們還能不能以“公平競爭是一切政府采購活動的基石”這一法律原則為由，要求非招標采購活動必須適用“財辦庫[2003]38號]文件”，或者必須參照執(zhí)行“財政令第87號”第三十一條之規(guī)定？
在此，筆者從法律角度對“非招標采購方式”下的貨物類政府采購活動是否必須限制同品牌產品競標作些探討和思考，為大家提供參考。
一、正確界定政府采購活動之民事或行政法律屬性，有助于正確依規(guī)處理非招標采購活動是否必須限制同一品牌產品競標的問題。
《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱“政府采購法”）第二條……本法所稱采購，是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務的行為，包括購買、租賃、委托、雇用等。第四十三條 政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。
因此，筆者認為：政府采購活動中的采購人（國家機關、事業(yè)單位、團體組織）與供應商之間的經濟活動是一種民事交易行為，政府采購活動是一項民事活動；政府采購法相對于民法而言僅僅是調整規(guī)范采購人有償取得合同的交易方式、交易過程、交易規(guī)則之特別法而已。民法調整的是平等主體的當事人（自然人、法人、非法人組織）之間的人身關系和財產關系。政府采購活動中的采購人與其他相關利益當事人（代理機構、供應商、評審委）之間是平等主體的人身關系、財產關系。
“法無禁止即可為，法無授權即禁止（法無授權不可為）”，這是對行政活動各方當事人的要求：政府部門在行政活動中必須謹慎運用手中權力(法無授權即禁止、法無授權不可為)，非經法律、法規(guī)許可（沒有法律、法規(guī)依據），任何行政機關不得作出減損公民、法人和其他組織合法權益或增加其義務的決定，必須遵守行政法的有關規(guī)定。在行政活動中，對于行政相對人（被管理者）而言只要不損害國家利益、社會公共利益，就可以行使自己的私權利(法無禁止即可為、自由)，甚至可以監(jiān)督政府的行政行為。在行政活動中，各方當事人之間不是平等主體關系，國家機關處于管理者地位，行政行為的相對人處于被管理者地位。
行政主體若參與行政活動則受行政法調整；若參與市場交易活動則成為民事主體，應當受民法、合同法等民事法律、法規(guī)的調整。在民事活動中，平等主體的各方當事人在不損害國家利益、社會公共利益的前提下遵循契約規(guī)則和意思自治、平等互利原則，“法無禁止即可為”。因此，政府采購非招標采購活動中，在財政部最新的規(guī)章和規(guī)范性文件未禁止同品牌產品競標的情況下，不同供應商可以用同品牌產品競標；采購人為了實現“滿足采購需求、保證采購質量”之目標，或者針對一些特殊要求的采購項目（如：進口產品、技術復雜標準不統(tǒng)一的產品、市場競爭不充分的產品等），有權在采購文件中不對同品牌產品競標作特別限制性規(guī)定。
在政府采購活動中，只有一種情況是行政行為：政府采購監(jiān)督機關（本文主要指財政部門）對政府采購活動實施監(jiān)督管理及監(jiān)管行為本身。
例如：XX市財政局制訂本地區(qū)政府采購監(jiān)督管理制度是行政行為。如果制訂政府采購管理制度時“要求外地采購代理機構必須要到當地財政局備案注冊后方可代理該地區(qū)政府采購業(yè)務”，則違背了“法無授權不可為”的行政法原則。財政局處理投訴、對政府采購活動監(jiān)督檢查和對投標供應商、代理機構的采購違法行為實施處罰等均是行政活動，必須遵循“法無授權不可為”之行政法原則；財政局與當事人（供應商、代理機構、評審專家）之間是不平等的法律關系，是監(jiān)管與被監(jiān)管、執(zhí)法與被執(zhí)法的關系。
又例如：XX市財政局委托A采購代理公司組織實施《W專用設備政府采購項目》的競爭性磋商采購活動。在采購活動中XX市財政局就是市場交易主體，與采購代理機構、響應供應商、磋商小組成員之間均是平等主體的民事法律關系；采購人可以行使“法無禁止皆可為”的權利不對同品牌產品競標進行限制，不同供應商也可以用同一品牌產品參加競標響應。
二、厘清政府采購法律原則與法律規(guī)則的內在區(qū)別關系，有利于正確依規(guī)處理非招標采購活動是否必須限制同一品牌產品競標的問題。
法律原則是一部法律的立法基本原理、靈魂和核心精神價值，是用來訂立、整合及說明具體法律規(guī)則與法律適用的普遍性規(guī)范，具有極寬的涵射面和極高的包容性，如人權原則、誠實信用原則和公平公正、誠實信用原則等。法律原則本身不預設任何具體、確定的事實狀態(tài)；也未指定任何具體、確定的法律效果或法律現象；其技術性和可操作性差，不能直接適用或代替具體的法律規(guī)則。因此，法律原則并不具備法律規(guī)則所具有的事實要件和效果要件上的對稱性，不能直接用作具體個案的決斷。法律規(guī)則具有微觀指導性，并邏輯構造清晰的指明了自身所適用的具體情形和產生的相應法律效果，因此具有極強的確定性和可操作性，是專門用來直接適用具體的法律事實、法律現象、行為規(guī)范的，是用來裁判具體個案的依據。裁判者在具體個案裁判中不得輕易徑行適用法律原則去推翻現有規(guī)則，哪怕這個法律規(guī)則與法律原則之間存在某些內生性沖突。
政府采購法的法律原則主要有：公開、公平、公正原則和誠實信用原則；同時還有“維護國家利益”、“提高財政資金使用效率”、“預防腐敗”等立法宗旨（法律原則之原則）。政府采購法的大原則下還延伸了一些小原則：“不得有傾向性排他性原則”、“不得以任何方式和手段排斥其他供應商自由進入本地區(qū)政府采購市場原則”……。但是，無論政府采購法的大原則、還是小原則，均不能、也無法直接運用于具體的政府采購活動。
根據政府采購法的法律原則，我國頒布了國務院第658號令、財政部第74號令、財政部第87號令和財庫[2014]214號文件等一系列實施政府采購活動所必須的法律規(guī)則。一般情況下我們必須按前述法律規(guī)則組織實施政府采購活動；而不能直接用政府采購法律原則代替具體的政府采購規(guī)則開展采購活動。政府采購監(jiān)管部門也不得隨意運用政府采購法律原則代替采購規(guī)則實施監(jiān)督管理（包括投訴處理）。
因此，在財辦庫[2003]38號]文件、財政部第87號令與國務院第658號令、財政部第74號令、財庫[2014]214號文件之間就“同品牌產品參加同一合同項下的政府采購活動”問題之規(guī)定存在不一致的情況下，我們不能以“公平競爭是政府采購的基石”之法律原則為由，強制要求采購人、采購代理機構在非招標采購活動中必須參考或類推適用同品牌產品競標之規(guī)則（換言之：非招標采購活動并非必須要參考或類推適用同品牌競標之規(guī)則）。
三、運用《立法法》的基本原理正確認識政府采購新舊法規(guī)、規(guī)范性文件之間的法律效力關系，有力保障依規(guī)處理非招標采購活動是否必須限制同一品牌產品競標之問題。
《中華人民共和國立法法》第九十二條， 同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定;新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。第九十三條，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，……。第九十五條……（一)同一機關制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關裁決。
財政部《關于多家代理商代理一家制造商的產品參加投標如何計算供應商家數的復函》（財辦庫[2003]38號），是在政府采購法頒布實施之初沒有其他配套法規(guī)制度的情況下針對具體采購事項作出的解答，具有相當的歷史局限性，系指導性文件并不屬于法規(guī)或規(guī)章。當前，國務院第658號令、財政部第74號令和財庫[2014]214號文件中并沒有“限制若干家供應商使用同品牌產品參加同一合同項下采購活動”的條款。既然如此，從法學角度思考，這就意味著“財辦庫[2003]38號”自動失去了“法規(guī)強制力”。因此，我們在政府采購活動中不能以“公平競爭是采購法的基石”之立法原則為由，采取法律原則改變具體法規(guī)規(guī)則的方式，以“財辦庫[2003]38號]文件”去補充修正完善新的規(guī)章、新的規(guī)范性文件；也不能以“公平競爭”這一法律原則為由強制要求非招標采購活動的采購文件中必須參照執(zhí)行“87號令”第三十一條的規(guī)定；這顯然于新的法規(guī)、規(guī)則不符，或者至少法規(guī)依據不足。
四、政府采購活動中不能隨意以采購法立法原則替代具體的采購規(guī)則，否則會破壞具體采購規(guī)則，引發(fā)采購程序混亂。
財政部令第87號、第74號和財庫[2014]214號文件各自適用的情形不同、調整約束的采購方式、程序規(guī)則也不同，相互之間不能參照適用。既然財政部74號令”、財庫[2014]214號文件未對同品牌產品競標作任何限制，我們強求采購人、采購代理機構在采購文件中寫明供應商不能用同品牌產品參加競標，這顯得法規(guī)依據不足、或適用法規(guī)規(guī)則錯誤。
財政部在制訂第74號令和財庫[2014]214號文件時并非不知道同品牌產品競標可能存在競爭不充分或不能形成有效競爭等問題，但是為什么偏偏就不在這一規(guī)章、規(guī)范性文件中對同品牌產品競標進行必要限制呢？
有一種觀點認為，政府采購活動中的采購人是國家機關、事業(yè)單位、社會團體，是代表國家行使財政資金的管理支配權，雖然財政部74號令和財庫[2014]214號文件未對同品牌競標作規(guī)定，但應遵循法“無授權不可為”（或“法無規(guī)定不能為”）的原則，應當遵循公平競爭原則，必須繼續(xù)執(zhí)行財辦庫[2003]38號文件規(guī)定，或者應當參照執(zhí)行《政府采購貨物服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第三十一條的規(guī)定，限制同品牌產品競標。對此，筆者從純法律度認為：一是，持這種觀點的人首先是把政府采購活動的民事法律行為混淆為行政法律行為，并進而導致隨意運用“公平競爭是政府采購法的立法原則和基石”這一法律原則來代替具體的采購法規(guī)規(guī)則；二是，如果任由這種觀點在采購活動中滋生，將會導致任何政府采購活動均可動用政府采購法律原則去替代具體采購規(guī)則的情形發(fā)生。例如：公開招標唱標結束后，采購人認為投標人報價太高了，最低報價僅比采購預算價少5000元（以100萬元項目為例）且明顯高于市場同類產品的平均價格。因此，采購人是不是可以以政府采購法的立法宗旨和法律原則（“維護國家利益、”“提高政府采購資金的使用效益”、“集中采購項目應當低于市場平均價水平要求”等）來替代招標采購的具體規(guī)則，進而與供應商談判，強制要求供應商現場再報幾輪價，直到采購人認為節(jié)約10萬元以上的財政資金才認可。
綜上，鑒于非招標采購活動所涉及的采購項目紛繁復雜，在新的政府采購法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件頒布實施后，對于同品牌產品參加同一合同項下的非招標采購活動時是否必須適用“財辦庫[2003]38號文件”、或者必須參照執(zhí)行財政部87號令第31條規(guī)定之問題；根據《中華人民共和國立法法》的有關規(guī)定，本著依法采購，有章可循的原則，筆者提出以下兩點思考與建議：一是希望財政部針對非招標采購活動（單一來源除外）是否必須限制同品牌產品競標的問題予以明確；二是財政部未明確此問題前，采購人、采購代理機構可以區(qū)別處理：在采購進口產品、競爭不充分的產品、技術復雜規(guī)格不統(tǒng)一的產品、有特殊功能性能要求的產品和有特殊要求的貨物時，可以對同品牌產品競標不作限制性要求；采購技術、服務等標準統(tǒng)一的產品和市場充分競爭的貨物，可以在采購文件中適當限制同品牌產品競標。這樣我們的政府采購活動及政府采購監(jiān)管適用法律規(guī)則時會更加嚴謹規(guī)范，做到更加有法可依、有章可循，才能更好地保障政府采購活動依法合規(guī)順利有效的開展下去。（畢常彬 作者單位：四川榮縣政府采購中心）
（來源：中國政府采購網）
