■ 陳晉緒
案情回放
某投標(biāo)產(chǎn)品的制造商遭行政處罰，一家代理該產(chǎn)品的供應(yīng)商參與政府采購項目也被取消了投標(biāo)資格。于是該代理商投訴稱，其以代理商的名義代理制造商的產(chǎn)品進(jìn)行投標(biāo)，投標(biāo)主體資格合法，完全滿足法定供應(yīng)商的條件，同時符合招標(biāo)文件對投標(biāo)人符合性與資格審查條件要求，不應(yīng)被取消投標(biāo)資格。
經(jīng)向行政處罰部門函詢，該投標(biāo)產(chǎn)品制造商在之前的政府采購項目中，因投標(biāo)產(chǎn)品參數(shù)造假涉嫌提供虛假材料謀取中標(biāo)和惡意低價謀取中標(biāo)，被監(jiān)管部門處以“在一年內(nèi)禁止參加政府采購活動”的行政處罰，且禁止期限未屆滿。但該重大違法行為未記錄在“政府采購嚴(yán)重違法失信行為記錄名單”中，行政處罰部門未按規(guī)定報送并公布行政處罰信息。
此外，招標(biāo)文件的符合性要求中設(shè)定，“投標(biāo)人所投產(chǎn)品制造商若有受過相關(guān)財政部門處罰且期限未屆滿的，將取消投標(biāo)人的投標(biāo)資格”，且該要求為星號條款。評標(biāo)委員會根據(jù)該條款取消投訴人的投標(biāo)資格，符合評標(biāo)的相關(guān)規(guī)定。
最終，監(jiān)管部門作出處理決定：投訴人的投訴事項缺乏事實依據(jù)，駁回投訴。
案例探析
法律內(nèi)涵的探討
《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第七十七條規(guī)定：“供應(yīng)商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！逼渲小霸谝恢寥陜?nèi)禁止參加政府采購活動”的規(guī)定，對供應(yīng)商依法參加政府采購活動有較大的震懾作用。
因存在違法行為被禁止在一定期限內(nèi)參加政府采購活動的供應(yīng)商（以下簡稱“被禁賽供應(yīng)商”），在該期限內(nèi)不具備合法的供應(yīng)商主體資格。被禁賽供應(yīng)商若違規(guī)進(jìn)行投標(biāo)的將視為無效投標(biāo)，并可能被認(rèn)定為“提供虛假材料謀取中標(biāo)”。但是，對于被禁賽供應(yīng)商的產(chǎn)品以其他供應(yīng)商的名義參與投標(biāo)，并未作出明確限制。對此，有以下兩種觀點：
一種觀點認(rèn)為，法律條文僅禁止主體資格。即僅規(guī)定被禁賽供應(yīng)商不得再次以自己名義參加政府采購活動，對其他供應(yīng)商購買或代理該供應(yīng)商的產(chǎn)品后以其他供應(yīng)商名義參加政府采購活動的情形并未予以直接限制。
另一種觀點認(rèn)為，法律的內(nèi)涵在于懲戒違法行為。即不僅要禁止主體資格，還要禁止其參與投標(biāo)的產(chǎn)品。單純禁止主體資格的懲戒效果非常輕微甚至無效，因為被禁供應(yīng)商很容易以其他供應(yīng)商甚至是自己關(guān)聯(lián)公司的名義進(jìn)行投標(biāo)。
對于本案爭議焦點的看法
第一個爭議的焦點在于，投標(biāo)產(chǎn)品的制造商遭行政處罰，則代理商是否失去了投標(biāo)資格。
筆者認(rèn)為，單純從法律條文上講，禁止的是供應(yīng)商的主體資格，代理商是具備投標(biāo)資格的。投訴案例的特殊性在于招標(biāo)文件設(shè)定了關(guān)于投標(biāo)產(chǎn)品制造商的符合性規(guī)定，監(jiān)管部門就是依據(jù)該規(guī)定作出駁回投訴的處理決定的。同時，產(chǎn)品制造商通過代理商進(jìn)行投標(biāo)，規(guī)避監(jiān)管部門行政處罰的執(zhí)行，從法律內(nèi)涵上考慮，也應(yīng)當(dāng)禁止這種行為。
第二個爭議的焦點則為，招標(biāo)文件的符合性要求中能否設(shè)定這樣的星號條款，即“投標(biāo)人所投產(chǎn)品制造商若有受過相關(guān)財政部門處罰且期限未屆滿的，將取消投標(biāo)人的投標(biāo)資格?！?nbsp;
筆者認(rèn)為，該條款符合《政府采購法》第二十二條第二款關(guān)于“采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件”的規(guī)定。同時，從本案例投標(biāo)產(chǎn)品制造商“投標(biāo)產(chǎn)品參數(shù)造假和惡意低價競爭”的違法行為來看，投標(biāo)產(chǎn)品確實存在質(zhì)量風(fēng)險，也應(yīng)當(dāng)禁止其制造的產(chǎn)品繼續(xù)參與投標(biāo)。
落實懲戒效果的建議
及時公布違法信息，做好信息共享。省級財政部門負(fù)責(zé)本省政府采購嚴(yán)重違法失信行為信息記錄的發(fā)布管理工作，市縣財政部門應(yīng)及時匯總報送違法信息，確保自行政處罰決定形成或變更之日起20個工作日內(nèi)，在中國政府采購網(wǎng)“政府采購嚴(yán)重違法失信行為記錄名單”專欄中完成信息發(fā)布工作。同時，應(yīng)當(dāng)通過信息技術(shù)手段做好與“信用中國”等信息平臺的實時數(shù)據(jù)共享。
完善招標(biāo)文件設(shè)置，避免供應(yīng)商規(guī)避處罰。政府采購法律法規(guī)在執(zhí)行過程，可能存在被供應(yīng)商鉆空子的情況，比如本案例中規(guī)避行政處罰的行為。采購人可以通過設(shè)置招標(biāo)文件符合性條款，堵塞漏洞，提高懲戒效果。
建立跨部門聯(lián)合懲戒，加強處罰力度。加快推進(jìn)社會信用體系建設(shè)，建立健全跨部門失信聯(lián)合懲戒機制。在跨部門信息共享的基礎(chǔ)上，有關(guān)單位根據(jù)各自的法定職責(zé)，按照法律法規(guī)規(guī)定實施聯(lián)合懲戒。
(作者單位：廈門市海滄區(qū)財政審核中心）
編后
針對制造商因產(chǎn)品造假被政府采購“禁賽”，而代理商繼續(xù)持相應(yīng)產(chǎn)品“參賽”的問題，政府采購相關(guān)法律法規(guī)確實沒有提及。許多專家在接受記者采訪時表示，法律不能窮盡現(xiàn)實，招標(biāo)文件可以根據(jù)實際情況作出相關(guān)規(guī)定。在上述案例中，制造商因提供虛假的產(chǎn)品參數(shù)而在一年內(nèi)被禁止參加政府采購活動，可見，產(chǎn)品面臨履約風(fēng)險，對項目的后期實施可能造成較為嚴(yán)重的影響。采購人對此加以考慮，認(rèn)為持有此產(chǎn)品投標(biāo)的代理商亦不能通過審查，符合情理。但至于是否要將此類供應(yīng)商鉆法律空子的情形明確到有關(guān)法律條文中，還有待進(jìn)一步探討。中國政府采購報也將就這一問題邀請業(yè)內(nèi)專家進(jìn)行探討，為完善政府采購制度提供參考。
（來源：中國政府采購報）
