一則美國(guó)律師服務(wù)政府采購(gòu)爭(zhēng)議案的啟示
■ 焦洪寶
律師法律服務(wù)購(gòu)買(mǎi)常見(jiàn)于政府采購(gòu)項(xiàng)目，政府利用財(cái)政性資金通過(guò)政府采購(gòu)程序確定專業(yè)化的服務(wù)供應(yīng)商，以滿足政府實(shí)施行政管理過(guò)程中的法律服務(wù)需求或者滿足面向公共民生的法律服務(wù)需求。在國(guó)際社會(huì)中，政府購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)是通行的做法，除了大量的律師以政府雇員的身份活躍于各類(lèi)政府部門(mén)以外，外部的律師事務(wù)所也經(jīng)常作為法律顧問(wèn)為政府提供法律服務(wù)，包括為政府立法、行政事務(wù)管理、爭(zhēng)議解決等專業(yè)法律事務(wù)提供服務(wù)，還包括在政府資金支持的情況下面向適格公眾提供法律援助等公共法律服務(wù)。
在國(guó)外，關(guān)于政府采購(gòu)律師法律服務(wù)的爭(zhēng)議案件不在少數(shù)，美國(guó)住房和城市發(fā)展部就曾因采購(gòu)律師法律服務(wù)與一家律師事務(wù)所發(fā)生爭(zhēng)議，被落選的律師事務(wù)所起訴至專門(mén)審理政府索賠糾紛案件的美國(guó)聯(lián)邦索賠法院。
美國(guó)政府采購(gòu)法律服務(wù)合同情況
美國(guó)住房和城市發(fā)展部是一家聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)，1965年成立，負(fù)責(zé)促進(jìn)美國(guó)的住房及都市發(fā)展。其主要工作是提供貸款保證，幫助中低收入者改善住屋狀況及從事市區(qū)整建計(jì)劃。美國(guó)私人購(gòu)房者購(gòu)買(mǎi)家庭唯一住房時(shí)會(huì)獲得抵押貸款，而貸款仍有不能回收的風(fēng)險(xiǎn)，這時(shí)經(jīng)過(guò)美國(guó)聯(lián)邦住房管理局審核，美國(guó)住房和城市發(fā)展部會(huì)為該家庭唯一住房貸款提供還款保證以幫助私人購(gòu)房者獲得貸款。而當(dāng)這些經(jīng)聯(lián)邦住房管理局批準(zhǔn)的貸款違約時(shí)，貸款銀行就會(huì)取消房屋贖回權(quán)，即收回抵押的住房，并將該住房轉(zhuǎn)讓給住房和城市發(fā)展部。通過(guò)這種機(jī)制，住房和城市發(fā)展部每年會(huì)獲得數(shù)千套住房的所有權(quán)。住房和城市發(fā)展部會(huì)雇傭?qū)I(yè)的律師事務(wù)所作為服務(wù)供應(yīng)商來(lái)管理和銷(xiāo)售其擁有的住房。本爭(zhēng)議案件就發(fā)生在住房和城市發(fā)展部采購(gòu)法律服務(wù)的項(xiàng)目中，提供法律服務(wù)的律師事務(wù)所為住房和城市發(fā)展部名下坐落于俄亥俄州和密歇根州的住房提供管理和營(yíng)銷(xiāo)服務(wù)。
在2003年8月的一次招標(biāo)中，住房和城市發(fā)展部就其所管理的遍布美國(guó)24個(gè)地理區(qū)域的住房尋找管理和營(yíng)銷(xiāo)服務(wù)供應(yīng)商。住房和城市發(fā)展部設(shè)立了費(fèi)城、亞特蘭大、丹佛和圣安娜四個(gè)住房所有權(quán)管理中心，其中費(fèi)城中心管理的第二個(gè)地理區(qū)域（以下簡(jiǎn)稱“P-2地區(qū)”）即屬于俄亥俄州和密歇根州。在當(dāng)年的那次服務(wù)采購(gòu)中，美國(guó)查普曼律師事務(wù)所就中標(biāo)結(jié)果提出異議并啟動(dòng)了訴訟程序，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的訴訟，住房和城市發(fā)展部?jī)纱涡拚瞬少?gòu)決定，至2006年12月19日同意由查普曼律師事務(wù)所為P-2地區(qū)的住房提供從2007年1月1日到2007年12月31日為期一年的管理和營(yíng)銷(xiāo)服務(wù)。該服務(wù)合同要求，政府有權(quán)選擇對(duì)該一年的服務(wù)期做不超過(guò)四次的延期，同時(shí)，和其他所有地區(qū)的服務(wù)合同一樣，查普曼律師事務(wù)所合同的第H.2條也規(guī)定了政府有權(quán)增加服務(wù)所覆蓋區(qū)域的選擇權(quán)條款，即為“政府能夠以合同修改的方式單方面地增加合同中的服務(wù)區(qū)域。增加服務(wù)區(qū)域的價(jià)格應(yīng)該和之前區(qū)域價(jià)格一致，如果有任何改變?cè)斐芍吧套h的價(jià)格增加或減少的，承包人可以自收到書(shū)面改變通知之日起30日內(nèi)主張作公平的調(diào)整。”
住房和城市發(fā)展部的采購(gòu)合同官莫林·穆斯利援引與業(yè)績(jī)相關(guān)的問(wèn)題，確定住房和城市發(fā)展部不會(huì)行使與查普曼律師事務(wù)所續(xù)約的選擇權(quán)，并在2007年12月28日以書(shū)面形式通知了查普曼律師事務(wù)所。除了135天的過(guò)渡期外，查普曼律師所的合同于2007年12月31日到期。因此，查普曼律師事務(wù)所管理的P-2地區(qū)的資產(chǎn)正處于“轉(zhuǎn)出”階段。根據(jù)“轉(zhuǎn)出”程序，查普曼律師所從2008年1月1日至2月29日60天內(nèi)可以繼續(xù)接受新的工作任務(wù)指派，但在接下來(lái)的75天里，新的工作任務(wù)將指派給繼任者，查普曼律師事務(wù)所繼續(xù)管理其原有庫(kù)存中的房產(chǎn)。2008年5月14日，合同期滿135天后，查普曼律師所的工作將全部結(jié)束。
政府采購(gòu)爭(zhēng)議的引發(fā)
2008年1月7日，住房和城市發(fā)展部單一家庭資產(chǎn)管理辦公室的董事萬(wàn)斯莫里斯建議利用H.2條款將P-2地區(qū)的法律服務(wù)工作內(nèi)容轉(zhuǎn)移給現(xiàn)任的有充足履約能力的管理和營(yíng)銷(xiāo)服務(wù)供應(yīng)商。由于P-2區(qū)域存在大量房產(chǎn)，莫里斯建議將該區(qū)域劃分成兩個(gè)區(qū)域，一個(gè)是俄亥俄區(qū)域，一個(gè)是密歇根區(qū)域。莫里斯還想將現(xiàn)任承包人的履約能力以評(píng)分列表的形式加以體現(xiàn)，他的方法最終被采納。
莫里斯還引入了一種方法，根據(jù)業(yè)績(jī)得分和履約能力將現(xiàn)任的適格供應(yīng)商納入一份短名單，后來(lái)這種方法被負(fù)責(zé)在俄亥俄州和密歇根州管理和營(yíng)銷(xiāo)服務(wù)采購(gòu)工作的合同員所采納。在實(shí)施過(guò)程中，住房和城市發(fā)展部并沒(méi)有單方援引H.2條款來(lái)直接擴(kuò)大供應(yīng)商的服務(wù)，而是詢問(wèn)四個(gè)被挑選出來(lái)的供應(yīng)商是否愿意擴(kuò)大服務(wù)區(qū)域，如果愿意，請(qǐng)他們?cè)?008年1月18日就俄亥俄州和密歇根州區(qū)域給出每個(gè)區(qū)域的服務(wù)報(bào)價(jià)。在確定了哪個(gè)價(jià)格對(duì)政府最有利之后，住房和城市發(fā)展部于2008年1月31日援引了第二條款來(lái)修改其中的兩個(gè)合同。
俄亥俄州和密歇根州區(qū)的法律服務(wù)終止后，住房和發(fā)展部采取了直接擴(kuò)展既有采購(gòu)合同的方法，重新選用了這兩個(gè)區(qū)域房產(chǎn)的管理和營(yíng)銷(xiāo)供應(yīng)商，而沒(méi)有重新啟動(dòng)新的政府采購(gòu)項(xiàng)目，使得查普曼律師事務(wù)所沒(méi)有機(jī)會(huì)重新通過(guò)政府采購(gòu)程序競(jìng)爭(zhēng)這兩個(gè)區(qū)域房產(chǎn)的法律服務(wù)合同。2008年1月17日，查普曼律師事務(wù)所提起了本案的訴訟，聲稱自己已經(jīng)準(zhǔn)備好并愿意繼續(xù)為俄亥俄州和密歇根州區(qū)域提供服務(wù)，而住房和城市發(fā)展部不適當(dāng)?shù)嘏懦怂麄兲岢鐾稑?biāo)報(bào)價(jià)的機(jī)會(huì)，故訴請(qǐng)求法院要求發(fā)布禁令而停止住房和城市發(fā)展部以修改合同的方式將該兩個(gè)區(qū)域的法律服務(wù)工作交給現(xiàn)有其他區(qū)域的服務(wù)供應(yīng)商，或者禁止住房和城市發(fā)展部在排除了查普曼律師事務(wù)所參與競(jìng)爭(zhēng)的情況下開(kāi)展該項(xiàng)服務(wù)采購(gòu)競(jìng)價(jià)工作。
聯(lián)邦索賠法院對(duì)本案的審理
聯(lián)邦索賠法院有權(quán)管轄有關(guān)政府采購(gòu)合同授予前和合同授予后的抗議，本案中，查普曼律師事務(wù)所不是抗議一項(xiàng)合同授予行為，而是主張政府機(jī)構(gòu)沒(méi)有遵守美國(guó)《合同競(jìng)爭(zhēng)法》關(guān)于政府采購(gòu)服務(wù)項(xiàng)目的競(jìng)爭(zhēng)性確定供應(yīng)商的要求，此類(lèi)訴訟要求法院強(qiáng)制政府采取措施令潛在供應(yīng)商獲得充分和公開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)，屬于法院的管轄范圍。法院根據(jù)行政程序法中提出的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)議政府機(jī)構(gòu)的行為。根據(jù)行政程序法，抗議者可以基于兩個(gè)理由對(duì)政府行為提出異議。第一，采購(gòu)部門(mén)的決定缺乏合理依據(jù)。第二，采購(gòu)方法和程序違反了法律法規(guī)。
法院認(rèn)為，《合同競(jìng)爭(zhēng)法》給政府機(jī)構(gòu)施加了在政府采購(gòu)時(shí)實(shí)現(xiàn)充分和公開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)的責(zé)任，然而，這種要求不適用于在既存合同范圍內(nèi)和條款之下的合同修改。判斷修改是否超出了原始合同的范圍，法院采用“主要改變?cè)瓌t”。當(dāng)政府對(duì)合同作出大幅度修改，致使供應(yīng)商履行責(zé)任時(shí)同以往交易時(shí)相比有了實(shí)質(zhì)上的改變時(shí)，這應(yīng)當(dāng)算作是主要修改。如果合同超出原始采購(gòu)范圍做了實(shí)質(zhì)修改，那么就要適用《合同競(jìng)爭(zhēng)法》的要求。因此，法院應(yīng)該審查供應(yīng)商是否被告知改變發(fā)生的可能性，供應(yīng)商是否已經(jīng)預(yù)測(cè)到修改內(nèi)容。本案中，修改的合同要求供應(yīng)商為俄亥俄州和密歇根州地區(qū)提供同他們?yōu)槠渌貐^(qū)所提供的一致的服務(wù)，這一點(diǎn)并無(wú)爭(zhēng)議。僅有服務(wù)區(qū)域的擴(kuò)張和價(jià)格可能發(fā)生改變，這兩個(gè)改變是可以預(yù)見(jiàn)的。每一個(gè)管理和營(yíng)銷(xiāo)服務(wù)合同中都有H.2條款，允許住房和城市發(fā)展部可以通過(guò)合同修改方式單方面增加服務(wù)區(qū)域，所有的供應(yīng)商都可以預(yù)見(jiàn)到住房和城市發(fā)展部這種合同修改的可能性。
為了抗辯住房和城市發(fā)展部表述其有修改合同的權(quán)利的觀點(diǎn)，查普曼律師事務(wù)所主張，政府招募最好的現(xiàn)任供應(yīng)商的行為不能被認(rèn)定為是修改既有合同的行為，而是在通過(guò)招標(biāo)訂立一份新合同。然而，查普曼律師事務(wù)所的主張沒(méi)有抓住要點(diǎn)。當(dāng)適用主要改變?cè)瓌t時(shí)，法院主要關(guān)注將做的工作特征和修改是否在原供應(yīng)商的預(yù)期內(nèi)。如果在修改合同之下的工作沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的不同，同時(shí)供應(yīng)商被告知了合同改變的可能性，這種修改就是在原有合同的范圍內(nèi)進(jìn)行的修改。法院不會(huì)在政府機(jī)構(gòu)修改合同的方法上強(qiáng)加額外的限制。住房和城市發(fā)展部認(rèn)為在修改之前調(diào)查了解潛在各供應(yīng)商可接受的報(bào)價(jià)比在事后收到公平調(diào)整的請(qǐng)求對(duì)他們更有利，法院無(wú)權(quán)質(zhì)疑這種方法的妥當(dāng)性。無(wú)論如何，住房和城市發(fā)展部對(duì)有限的合格供應(yīng)商的選擇都不應(yīng)當(dāng)是隨機(jī)的。在本案中，住房和城市發(fā)展部編制了一份所有在任供應(yīng)商的名單，并根據(jù)過(guò)去的業(yè)績(jī)?cè)u(píng)級(jí)和能力將該名單范圍縮小到四家律師所。他們是想知道誰(shuí)愿意以最低價(jià)格來(lái)提供新增的服務(wù)。通過(guò)這種方法，他們就能以低價(jià)找到一個(gè)熟悉工作的供應(yīng)商。這是一種修改合同的方式而不是創(chuàng)造一個(gè)新合同，只要修改在原始合同范圍內(nèi)，那么法院就應(yīng)該尊重這種決定。
最后，查普曼律師事務(wù)所主張其應(yīng)該在潛在的供應(yīng)商范圍之列，如果它曾被考慮并得到公平評(píng)價(jià)，它就已經(jīng)得到了那份工作。然而，住房和城市發(fā)展部已選擇其與查普曼律師所的合同在2007年12月31日到期，所以在他們尋找有資歷的供應(yīng)商并讓挑選出的四家供應(yīng)商提出價(jià)格提議時(shí)，查普曼律師事務(wù)所已經(jīng)不在可以修改合同增加服務(wù)區(qū)域的現(xiàn)任供應(yīng)商之列了。住房和城市發(fā)展部是否公平地評(píng)價(jià)了查普曼律師事務(wù)所的履約表現(xiàn)，結(jié)束與查普曼律師事務(wù)所合同的做法是否適當(dāng)都不是本案的爭(zhēng)議，查普曼律師事務(wù)所有權(quán)依照合同爭(zhēng)議程序另行起訴?；谏鲜隼碛?，法院駁回了原告查普曼律師事務(wù)所的訴訟請(qǐng)求，支持了被告的主張。
對(duì)我國(guó)服務(wù)項(xiàng)目采購(gòu)評(píng)審的啟示
服務(wù)項(xiàng)目的政府采購(gòu)在評(píng)審中往往面臨著評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置的困難。因?yàn)榉?wù)具有無(wú)形性、一次性的特點(diǎn)，服務(wù)的提供與服務(wù)的消費(fèi)往往是同步的，具有不可儲(chǔ)存性，也因服務(wù)接受者的個(gè)體差異而對(duì)服務(wù)感受有所差異，使得服務(wù)質(zhì)量本身難以評(píng)價(jià)。而因?yàn)榉?wù)與服務(wù)提供者具有不可分割性，在政府采購(gòu)服務(wù)項(xiàng)目中，對(duì)采購(gòu)對(duì)象即服務(wù)本身的遴選評(píng)價(jià)往往最終演變成了對(duì)服務(wù)提供者的評(píng)價(jià)。在筆者接觸的許多政府采購(gòu)律師法律服務(wù)項(xiàng)目中，它們的評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定除了強(qiáng)調(diào)報(bào)價(jià)低以外，很多評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)都設(shè)計(jì)為律師事務(wù)所辦公面積有多大、擁有多少注冊(cè)律師、擬派服務(wù)團(tuán)隊(duì)律師有多少年的執(zhí)行年限、有多少類(lèi)似的過(guò)往工作業(yè)績(jī)等諸如此類(lèi)的服務(wù)提供者本身的評(píng)選依據(jù)，然而服務(wù)提供者的水平與將要提供的一次性服務(wù)的水平是否會(huì)相符，是具有不確定性的，因?yàn)槠渌峁┑姆?wù)是在將來(lái)發(fā)生的。相比于貨物和工程的采購(gòu)，服務(wù)采購(gòu)供應(yīng)商的遴選更顯困難，因?yàn)閷?duì)將來(lái)服務(wù)本身的評(píng)價(jià)是盲目的。這可能會(huì)造成一種現(xiàn)象，即通過(guò)評(píng)審確定的看似很“靠譜”的服務(wù)提供者，在將來(lái)提供的服務(wù)中卻未必能讓采購(gòu)人滿意，且服務(wù)質(zhì)量的考評(píng)因服務(wù)的不可存儲(chǔ)和受眾感知差異而難以進(jìn)行。
前述美國(guó)律師事務(wù)所提起的政府采購(gòu)爭(zhēng)議案件中，我們看到美國(guó)政府部門(mén)在選擇住房管理法律服務(wù)供應(yīng)商時(shí)并沒(méi)有全面對(duì)每一年度的服務(wù)內(nèi)容開(kāi)展重新招標(biāo)采購(gòu)，而是在采購(gòu)合同中規(guī)定了有權(quán)續(xù)期的條款和有權(quán)調(diào)整增加服務(wù)內(nèi)容的條款。這種合同條款的設(shè)計(jì)能夠賦于采購(gòu)人較大的自由選擇繼續(xù)訂約的權(quán)利，可結(jié)合實(shí)際履行合同的情況做出決策。本案中的采購(gòu)人整理同批次服務(wù)采購(gòu)合同的法律服務(wù)供應(yīng)商的實(shí)際履約表現(xiàn)，行使既有合同中規(guī)定的擴(kuò)展服務(wù)范圍的選擇權(quán)，做出符合政府方最大利益的決策，這一舉措得到了法院的認(rèn)可。但正如提出起訴的律師事務(wù)所所抗議的一樣，這一做法可能排除了全面競(jìng)爭(zhēng)而帶來(lái)負(fù)面影響。這如同我國(guó)很多地方在開(kāi)展物業(yè)管理服務(wù)的政府采購(gòu)項(xiàng)目，在進(jìn)行一年期的采購(gòu)后允許做不超過(guò)三次續(xù)期一樣，本案中的美國(guó)住房管理服務(wù)合同的續(xù)期也以不超過(guò)四年為限，這種制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)是均衡政府采購(gòu)競(jìng)爭(zhēng)性與服務(wù)采購(gòu)評(píng)審的盲目性所必要的。
?。ㄗ髡邌挝唬禾旖蛲鈬?guó)語(yǔ)大學(xué)）
小編有話說(shuō)
本案雖發(fā)生在十幾年前的美國(guó)，但由于我國(guó)政府采購(gòu)制度的建立晚于一些發(fā)達(dá)國(guó)家，此案對(duì)于服務(wù)類(lèi)采購(gòu)合同內(nèi)容的設(shè)置仍有較大的借鑒意義。同時(shí)，歡迎讀者朋友們將關(guān)于國(guó)外政府采購(gòu)的有益做法撰寫(xiě)成文，投稿至中國(guó)政府采購(gòu)報(bào)。
（來(lái)源：中國(guó)政府采購(gòu)報(bào)）
