■ 李樣舉
近期一則關(guān)于投標(biāo)產(chǎn)品制造商遭行政處罰，該產(chǎn)品的代理商被取消投標(biāo)資格的案例見諸報(bào)端，具體原因是投標(biāo)產(chǎn)品制造商在之前的政府采購項(xiàng)目中，因投標(biāo)產(chǎn)品參數(shù)造假涉嫌提供虛假材料謀取中標(biāo)和惡意低價(jià)謀取中標(biāo)，被監(jiān)管部門處以“在一年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)”的行政處罰，且禁止期限未屆滿。于是該產(chǎn)品的代理商作為供應(yīng)商參與投標(biāo)，但該項(xiàng)目招標(biāo)文件的符合性要求中設(shè)定，“投標(biāo)人所投產(chǎn)品制造商若有受過相關(guān)財(cái)政部門處罰且期限未屆滿的，將取消投標(biāo)人的投標(biāo)資格”，且該要求為星號(hào)條款。評(píng)標(biāo)委員會(huì)根據(jù)該條款取消投標(biāo)人的投標(biāo)資格，符合評(píng)標(biāo)的相關(guān)規(guī)定。但這種做法的合理性有待進(jìn)一步商榷，實(shí)務(wù)操作還需從項(xiàng)目特點(diǎn)出發(fā)。
失信懲戒的對(duì)象是違法行為“人”，而不是違法行為人生產(chǎn)的“物”
行為是人內(nèi)心動(dòng)機(jī)的外化，當(dāng)準(zhǔn)備實(shí)施相應(yīng)行為時(shí)，行為人對(duì)自己的行為后果一般都有著基本的預(yù)判，與此同時(shí)，透過法律也可以對(duì)行為人的行為后果做出一定的評(píng)價(jià)：合法抑或是違法，但評(píng)價(jià)是因行為人的行為而生，是對(duì)行為人在法律上做出的評(píng)判，這一點(diǎn)是毋庸置疑的，同樣失信懲戒也不例外，也是對(duì)行為人的評(píng)價(jià)。作為法人的企業(yè)亦是如此。法人涉嫌造假被列入失信懲戒名單，在一年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)，這一結(jié)果顯然是因法人的違法行為而生，是對(duì)法人做出的評(píng)判。以《中華人民共和國政府采購法》（以下簡(jiǎn)稱《政府采購法》）第七十七條的規(guī)定為例，供應(yīng)商有提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交等行為的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。此時(shí)，失信懲戒的對(duì)象顯然是實(shí)施違法行為的“人”而不是違法行為人生產(chǎn)的“物”。如果以“物”為著力點(diǎn)，禁止持有該“物品”的其他主體參與采購活動(dòng)，未免有些刻板。
投標(biāo)活動(dòng)的入口應(yīng)當(dāng)保持充分的開放性
《政府采購法》明確規(guī)定：“政府采購應(yīng)當(dāng)遵循公開透明原則、公平競(jìng)爭(zhēng)原則、公正原則和誠實(shí)信用原則。”市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的充分與否在很大程度上與參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)主體數(shù)量的多少有密切關(guān)系，而充分的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)也有助于采購人遴選出質(zhì)優(yōu)價(jià)廉、物有所值的商品。所以，在商品基本條件符合要求的情況下，招標(biāo)人在投標(biāo)活動(dòng)的入口條件的設(shè)定上應(yīng)當(dāng)保持充分的開放性。根據(jù)《政府采購法》第二十一條和第二十二條的規(guī)定，《政府采購法》關(guān)注投標(biāo)主體資格的一些基本設(shè)定。以此來看，該條款并沒有列出產(chǎn)品可以作為限制合格投標(biāo)主體的條件，另外，在這些條件的基礎(chǔ)上若再添加額外條件，《政府采購法》也說得很清楚，必須是“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件”。從現(xiàn)有法律和行政法規(guī)來看，并沒有發(fā)現(xiàn)以“產(chǎn)品”為線索可以額外增加的限制條件。
總體上來講，無論從投標(biāo)活動(dòng)的開放性、避免涉事企業(yè)歧視代理商，還是避免管理活動(dòng)的生搬硬套，筆者目前并不贊成以產(chǎn)品為著力點(diǎn)進(jìn)行政府采購處罰。但是，這一結(jié)論的得出也不免讓人產(chǎn)生疑問，這豈不是在為違法企業(yè)辯護(hù)嗎？制造商違法，照樣還可以通過代理商堂而皇之的參與招投標(biāo)活動(dòng)。這一問題確實(shí)存在，如何徹底矯正涉事違法企業(yè)的行為，筆者認(rèn)為，從成本效益角度來分析的話，涉事制造商因造假而進(jìn)入失信懲戒名單，對(duì)自己的聲名已是影響頗大。其次，即便是在此期間通過代理商參與投標(biāo)活動(dòng)，人為制造一道環(huán)節(jié)進(jìn)而壓縮自己的利潤(rùn)空間，名財(cái)俱損，任何企業(yè)很難把此等做法視為一種常態(tài)化操作。誠然，制造商違法，限制代理商參與投標(biāo)活動(dòng)確實(shí)更有利于打擊失信企業(yè)，提高失信企業(yè)的失信成本，但是卻限制了其他第三方（代理商）公平競(jìng)爭(zhēng)參與市場(chǎng)招投標(biāo)活動(dòng)這一營業(yè)自由。（作者單位：中國人民大學(xué)）
（來源：中國政府采購報(bào)）
