【摘要】
【《招標(biāo)投標(biāo)法》修訂大家談】
在我國加快加入GPA談判進(jìn)程和世界銀行將政府采購納入其對(duì)中國營商環(huán)境評(píng)價(jià)指標(biāo)的雙期疊加的政策背景下，公共采購法律制度的整合契機(jī)逐漸成熟。時(shí)下，可考慮進(jìn)行——
全過程管理政府采購為目標(biāo)的法律重構(gòu)
■ 王周歡
時(shí)下，我國公共采購領(lǐng)域改革的重大政策與創(chuàng)新舉措頻出：深化政府采購制度改革正在緊鑼密鼓地推進(jìn)；2019年10月中國向WTO遞交了加入GPA第七份出價(jià)清單；世界銀行對(duì)中國營商環(huán)境的評(píng)價(jià)已將政府采購正式納入評(píng)價(jià)指標(biāo)；2019年12月國家發(fā)展改革委員會(huì)發(fā)布了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案公開征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱《修訂草案》）向全社會(huì)公開征求意見。這一系列重大事件引發(fā)學(xué)界與業(yè)界的熱議與探究，也引起全社會(huì)的密切關(guān)注。這是自2003年《政府采購法》實(shí)施以來政府采購所面臨的重大機(jī)遇與挑戰(zhàn)。值此重大變革之際，“居廟堂之高”的立法者與管理者應(yīng)以“海納百川，開明睿智”之膽識(shí)與氣魄為頂層設(shè)計(jì)；“處江湖之遠(yuǎn)”的改革實(shí)踐者當(dāng)以“先天下之憂而憂”的勇氣獻(xiàn)言進(jìn)策。
深化政府采購制度改革的關(guān)鍵在于重構(gòu)政府采購法律制度，而《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法》兩法并存的局面自《政府采購法》實(shí)施以來一直困擾與制約政府采購制度的完善。要從根本上解決上述問題本人認(rèn)為，必須使兩法合二為一。因此，本文將從招標(biāo)投標(biāo)制度在公共采購中的作用、兩法并存對(duì)公共采購的影響、全過程政府采購管理的制度設(shè)想以及兩法合并的思路與建議等四個(gè)方面內(nèi)容分別進(jìn)行闡述、分析，以期為頂層設(shè)計(jì)提供借鑒。
《招標(biāo)投標(biāo)法》在公共采購中的作用
招標(biāo)投標(biāo)是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下進(jìn)行貨物、工程和服務(wù)采購的一種交易方式，我國從上世紀(jì)80年代開始逐步實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)制度，1999年8月頒布的《招標(biāo)投標(biāo)法》是在我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)形成過程中為規(guī)范工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)行為而制定的。應(yīng)該說《招標(biāo)投標(biāo)法》實(shí)施二十年來對(duì)規(guī)范工程建設(shè)項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)起了重大作用，實(shí)現(xiàn)了其立法目的?！墩袠?biāo)投標(biāo)法（草案）》第二條規(guī)定其適用范圍只包括有關(guān)工程建設(shè)項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，后經(jīng)人大常委會(huì)審議認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)包括其他符合條件需要進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，所以增加第二條：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，適用本法?！边@樣將《招標(biāo)投標(biāo)法》的適用范圍擴(kuò)大了，《招標(biāo)投標(biāo)法》的適用范圍就包含了必須招標(biāo)和自愿招標(biāo)兩個(gè)方面，即《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定的范圍，包括大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目，屬于必須招標(biāo)的，其他的屬于自愿招標(biāo)。此次《修訂草案》將第一項(xiàng)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目刪除了，增加了政府和社會(huì)資本合作模式的工程建設(shè)項(xiàng)目，其目的在于推進(jìn)招投標(biāo)領(lǐng)域簡(jiǎn)政放權(quán)，進(jìn)一步清晰界定了必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目范圍，大幅放寬對(duì)民間投資項(xiàng)目的采購方式要求，激發(fā)民間投資活力。《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)制的重點(diǎn)在于必須招標(biāo)的建設(shè)工程項(xiàng)目，并未涵蓋全部的公共采購，所以將其稱作建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)法更為適合。
《招標(biāo)投標(biāo)法》將招標(biāo)分為公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)兩種招標(biāo)方式，必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展改革部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制定?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》規(guī)定了招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評(píng)標(biāo)和中標(biāo)等程序，所以有人稱之為招標(biāo)程序法，但《招標(biāo)投標(biāo)法》還規(guī)定了招標(biāo)投標(biāo)法律關(guān)系中招標(biāo)人和投標(biāo)人的權(quán)利和義務(wù)，本人認(rèn)為這部分內(nèi)容應(yīng)屬于實(shí)體法?！缎抻啿莅浮吩诮Y(jié)構(gòu)上作了一些調(diào)整，增加了兩章：合同履行和異議與投訴處理，試圖在過程管理上作一些延伸。但由于其規(guī)制的重點(diǎn)是招標(biāo)投標(biāo)，所以很難就采購全過程作完整的規(guī)定，這是《招標(biāo)投標(biāo)法》本身局限所致。
兩法并存對(duì)公共采購的影響
兩法之爭(zhēng)由來已久，《政府采購法》立法過程中對(duì)于是否將工程納入政府采購頗有爭(zhēng)議，有聲音認(rèn)為工程項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)已有《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)制，不應(yīng)再納入政府采購。在《政府采購法》審議之時(shí)，考慮到政府采購的對(duì)象應(yīng)涵蓋貨物、工程和服務(wù)，且符合國際通行做法與各國立法慣例，另有專家建議將工程納入《政府采購法》。但為了實(shí)現(xiàn)與《招標(biāo)投標(biāo)法》的銜接，《政府采購法》第四條規(guī)定，政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。由此，在實(shí)務(wù)引發(fā)了如何界定工程范圍，工程非招標(biāo)項(xiàng)目的法律適用，以及貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)的法律適用問題?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定，工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等?！墩少彿ā返诙l規(guī)定，工程是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建、裝修、拆除、修繕等。兩個(gè)關(guān)于建設(shè)工程的范圍存在較大差異。在兩法實(shí)施條例起草過程中試圖對(duì)兩法的差異作出彌合，以此明確兩法的適用范圍?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定，《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條所稱工程建設(shè)項(xiàng)目，是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)。所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實(shí)現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)?！墩少彿▽?shí)施條例》第七條對(duì)工程的定義與《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》保持一致，同時(shí)規(guī)定政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標(biāo)方式采購的，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例；采用其他方式采購的，適用《政府采購法》及本條例。關(guān)于政府采購貨物和服務(wù)的招標(biāo)投標(biāo)的法律適用，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第八十三條規(guī)定，政府采購的法律、行政法規(guī)對(duì)政府采購貨物、服務(wù)的招標(biāo)投標(biāo)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。但《政府采購法》及其實(shí)施條例對(duì)招標(biāo)投標(biāo)的程序并未作出具體的規(guī)定，所以，財(cái)政部于2004年頒布了《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部令第18號(hào)，2017年經(jīng)修訂改為財(cái)政部令第87號(hào)）。
上述法律、行政法規(guī)和規(guī)章對(duì)兩法的適用范圍，特別對(duì)過程的定義作了明確的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是很清晰的。但在實(shí)務(wù)中對(duì)于與新建、改建、擴(kuò)建無關(guān)的裝修、拆除、修繕如何按政府采購法實(shí)施采購，以及與工程有關(guān)的貨物和服務(wù)如何界定，特別混合項(xiàng)目的屬性界定都存在爭(zhēng)議，以致引起行政訴訟。
本文嘗試以世界銀行的政府采購評(píng)估假設(shè)案為例來分析法律適用問題。世界銀行的政府采購評(píng)估假設(shè)案例為道路重鋪，即兩個(gè)城市之間20公里的兩車道公路（非高速公路，無特許權(quán)），且瀝青涂層厚40至59毫米，不涉及任何其他工作（例如場(chǎng)地清理、地下排水、橋梁工程或后續(xù)定期維護(hù)，價(jià)值250萬美元（17126597元人民幣）。顯然道路重鋪應(yīng)屬于工程施工，應(yīng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，但也有人認(rèn)為本案道路重鋪與新建、改建、擴(kuò)建無關(guān)，不屬于兩法條例所界定的建設(shè)工程，難以適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。
兩法并存導(dǎo)致法律適用的爭(zhēng)議普遍存在，弊端顯而易見，無論法律如何界定，實(shí)務(wù)中都難以厘清，根本解決的辦法是兩法的統(tǒng)一。
全過程政府采購制度的目標(biāo)與內(nèi)涵
全過程政府采購從項(xiàng)目預(yù)算開始到支付完成，其過程應(yīng)包括預(yù)算與需求編制、招標(biāo)采購（合同訂立）、合同履行、驗(yàn)收支付、爭(zhēng)議處理和績(jī)效評(píng)價(jià)等幾個(gè)階段?！墩少彿ā反_立了政府采購的基本制度，基本涵蓋了上述全過程，但更側(cè)重于規(guī)范政府采購的方式和程序，由此，在政府采購實(shí)務(wù)中也產(chǎn)生了“重程序，輕結(jié)果”的傾向。深化政府采購制度改革，需要重構(gòu)政府采購法律制度，以全過程管理為目標(biāo)，構(gòu)建政府采購從預(yù)算與需求編制、招標(biāo)采購（合同訂立）、合同履行、驗(yàn)收支付、爭(zhēng)議處理和績(jī)效評(píng)價(jià)幾個(gè)階段相互銜接的法律制度。本人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：
第一，重新確定政府采購當(dāng)事人的法律關(guān)系，明確采購人的主體責(zé)任。采購當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)明確是采購人與供應(yīng)商，采購代理機(jī)構(gòu)是采購人委托的代理人，采購人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)采購主體責(zé)任，應(yīng)當(dāng)從立法上明確采購人在預(yù)算與需求的編制、招標(biāo)采購、合同履行和績(jī)效評(píng)價(jià)的各階段的主體責(zé)任，實(shí)現(xiàn)全過程的管理與責(zé)任追究。
第二，以采購標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)編制政府采購預(yù)算與采購需求。編制采購預(yù)算與采購需求的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是采購標(biāo)準(zhǔn)。通過立法規(guī)定采購標(biāo)準(zhǔn)制定的主體、程序、范圍、依據(jù)等，通用的采購標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由財(cái)政部門統(tǒng)一制定，特殊的采購標(biāo)準(zhǔn)可以由預(yù)算主管部門制定報(bào)財(cái)政部門核定。
第三，整合采購方式與簡(jiǎn)化采購程序。對(duì)我國現(xiàn)行采購方式的整合和程序的簡(jiǎn)化，本人建議：一是公開招標(biāo)的適用條件應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目的性質(zhì)而非簡(jiǎn)單根據(jù)項(xiàng)目的金額標(biāo)準(zhǔn)，在優(yōu)化程序方面，應(yīng)對(duì)招標(biāo)過程的談判情形與談判程序作出規(guī)定，應(yīng)實(shí)施評(píng)定分離，對(duì)于定標(biāo)的原則作出相應(yīng)規(guī)定；二是進(jìn)一步細(xì)化邀請(qǐng)招標(biāo)適用情形；三是將競(jìng)爭(zhēng)性談判、單一來源采購、詢價(jià)、競(jìng)爭(zhēng)性磋商整合為限制性招標(biāo)，并列明適用情形和簡(jiǎn)化采購程序。
第四，建立優(yōu)質(zhì)基礎(chǔ)上優(yōu)價(jià)的評(píng)審制度與評(píng)定分離的定標(biāo)制度。一是在評(píng)審環(huán)節(jié)以采購人為主評(píng)審專家為輔，確保發(fā)揮采購人的主體作用；二是確立優(yōu)質(zhì)基礎(chǔ)上優(yōu)價(jià)的評(píng)審規(guī)則；三是確立評(píng)定分離制度。
第五，完善政府采購履約管理與監(jiān)督制度。合同履行是實(shí)現(xiàn)政府采購目標(biāo)的重要環(huán)節(jié)，改變現(xiàn)行重合同訂立輕合同履約的現(xiàn)狀，在合同的訂立和驗(yàn)收環(huán)節(jié)完善相關(guān)制度，特別是明確財(cái)政部門對(duì)合同履行的監(jiān)督檢查權(quán)。
第六，建立及時(shí)、有效的政府采購救濟(jì)制度。從完善救濟(jì)制度而言，我們認(rèn)為：一是采購人、采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)設(shè)立獨(dú)立的質(zhì)疑處理機(jī)構(gòu)，以實(shí)現(xiàn)有效的內(nèi)部救濟(jì)，盡可能減少供應(yīng)商尋求外部救濟(jì)；二是建立和完善政府采購?fù)对V專業(yè)化行政裁決機(jī)制。
《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法》整合的思路與建議
《招標(biāo)投標(biāo)法》是以規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)過程為目標(biāo)的法律制度，招標(biāo)投標(biāo)僅僅是實(shí)現(xiàn)公共采購目標(biāo)的一個(gè)環(huán)節(jié)、一種方式，是過程而不是目的。而《政府采購法》以全過程管理為目標(biāo)構(gòu)建法律制度，實(shí)際上已經(jīng)涵蓋了《招標(biāo)投標(biāo)法》。近幾年我國正致力于整合公共資源交易，實(shí)行公共資源的互通共享，整合過程中存在的問題是否能根本解決與兩法的整合密切相關(guān)。從外部條件上看，首先，我國正致力于加快GPA談判進(jìn)程，加入GPA談判亟需調(diào)整國內(nèi)法律；其次，世界銀行已將政府采購納入其對(duì)中國營商環(huán)境評(píng)價(jià)指標(biāo)，關(guān)注中國政府采購法律制度的完整性。從國內(nèi)和國際兩個(gè)方面因素考量，我國進(jìn)行公共采購法律制度整合的契機(jī)逐漸成熟。為此，本人提出兩種整合與修法的思路與建議：第一種方案是將《招標(biāo)投標(biāo)法》完整納入《政府采購法》，作為規(guī)范招標(biāo)采購的一個(gè)環(huán)節(jié)和一種方式。其可行性在于：一是《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定的必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍應(yīng)屬于政府采購的范圍，而自愿招標(biāo)相關(guān)程序可以在《合同法》中規(guī)定，招標(biāo)也是一個(gè)合同訂立之要約與承諾的過程，自愿招標(biāo)在合同法中規(guī)定更為適合，這樣也就理順了公法與私法的關(guān)系；二是將《招標(biāo)投標(biāo)法》納入《政府采購法》，使政府采購更加完整，現(xiàn)行《政府采購法》雖然規(guī)定公開招標(biāo)是政府采購主要方式，但對(duì)招標(biāo)相關(guān)程序并未作完整的規(guī)定，從法律制度上看是不完整的；三是在《招標(biāo)投標(biāo)法》中增加合同履行顯然與其調(diào)整范圍不符，將《招投標(biāo)法》納入《政府采購法》可以實(shí)現(xiàn)其作為公共采購的完整性，同時(shí)也實(shí)現(xiàn)《招標(biāo)投標(biāo)法》在公共采購中從過程導(dǎo)向向結(jié)果導(dǎo)向轉(zhuǎn)移。
第二種方案是保留《招標(biāo)投標(biāo)法》，但調(diào)整其適用范圍與監(jiān)管體制，將《招標(biāo)投標(biāo)法》作為調(diào)整貨物、工程和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)的專門法律，即成為政府采購法律體系的一部分，將自愿招標(biāo)的相關(guān)程序在《合同法》中規(guī)定。同時(shí)，將監(jiān)管體制在《政府采購法》總則中規(guī)定，實(shí)行公共資源交易監(jiān)督管理體制的整合?！墩少彿ā芬沧飨鄳?yīng)的修訂，第四條修訂為：政府采購貨物、工程和服務(wù)的招標(biāo)投標(biāo)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，在《政府采購法》中就不再規(guī)定招標(biāo)投標(biāo)的相關(guān)程序，而是更多規(guī)制預(yù)算與需求的編制、合同的履行與驗(yàn)收、爭(zhēng)議處理和績(jī)效評(píng)價(jià)等環(huán)節(jié)，使《政府采購法》成為全過程管理的法律制度。
（作者單位：上海市財(cái)政局）
來源：中國政府采購報(bào)第924期第3版
